法務如何參與董事會決策能力建設

文 《法人》特約撰稿 卞傳山

新時代有新的要求，也賦予公司治理核心的董事會新的使命，總法律顧問通過改善優(yōu)化董事會結構和決策流程，優(yōu)化董事會組成人員，加強激勵約束、容錯糾錯、監(jiān)督等機制建設，不斷提升董事會決策能力

黨的十九大報告指出，中國經濟已由高速增長轉向高質量發(fā)展階段。在中國經濟轉變發(fā)展方式的關鍵時期，公司治理要從規(guī)范有效轉向科學卓越，推動公司高質量發(fā)展，關鍵在于提升公司治理水平，進而提升公司的盈利能力和持續(xù)發(fā)展能力。

董事會是公司法人治理的核心，加強董事會建設尤其是董事會決策能力建設已成為時代要求，作為公司法務，如何找準定位，積極參與董事會建設尤其是董事會決策能力建設，不僅僅是法務自身積極作為的需要，也是董事會決策能力建設的有益幫助。

精準定位

董事會決策能力的提升是更好發(fā)揮董事會在公司治理核心作用的助推器。董事會決策能力，是董事會為了制定出具有客觀性、可行性、指導性的決策應該具有的能力，具體來說，包括以下幾個方面：

科學預判能力。科學預判能力是指能夠使決策工作達到預定目的、取得一定成效而需要的預先判斷技能，預判的目的是為企業(yè)的決策提供準確的資料、信息和數據，在科學預判的基礎上，選擇符合企業(yè)發(fā)展的最佳方案。董事會組成人員要具備卓越的決策能力，首先應具備準確的科學預判能力，要持續(xù)提高自己在行業(yè)內的業(yè)務水平，充分了解行業(yè)及市場的發(fā)展趨勢，同時還要熟悉公司的運營特點及存在的不足。

分析提煉能力。這是進行決策活動應具備的基本技能和本領，分析提煉能力是指董事會成員準確對掌握的信息進行篩選分析并迅速提煉出各種解決問題方案的能力。要求董事會針對需決策的議案做出理性分析，對各種決策方案進行對比提煉、歸納推理，準確掌握各種方案的本質和核心，分析各個方案實施的優(yōu)劣，評估每個方案實施的可能效果，在此基礎上，確定方案的最終選擇。

戰(zhàn)略決斷能力。戰(zhàn)略決斷能力是指董事會成員要有超強的戰(zhàn)略思維和敏銳的洞察力，能從諸多決策方案中選取最合適或者最佳方案的能力，以及危急時刻或緊要關頭當機立斷的決斷能力，是使決策具有創(chuàng)造性、產生極大效能所需要的非同尋常的技能和本領。戰(zhàn)略決斷能力是董事會進行科學決策的關鍵能力，誤選、遲選、漏選都會使企業(yè)造成重大損失或使企業(yè)錯失發(fā)展機遇。

問題眾多

因董事會決策機制不完善、董事成員結構不合理、董事履職能力不足等而直接影響董事會決策的情況還比較常見，因此，有必要對董事會決策存在的問題進行全面梳理：

董事會決策機制尚不完善。機制的完善是決策的保障，完善的決策機制需要相關配套制度的建立與健全。當前，董事會議案的審議形式不明確、董事會會議會期隨意性較大、董事會決策的相關配套制度不健全、決策流程不規(guī)范等現(xiàn)象仍然存在。一般來說，董事會決策應遵循“集體討論、民主決策”的原則，而現(xiàn)實中，國有企業(yè)多數采用黨委書記兼董事長和法定代表人的模式，董事長成為事實上的“一把手”，“一把手”的決策優(yōu)勢甚至就是公司的決策。董事會一般分為定期會議和臨時會議，議事規(guī)則應明確定期會議的規(guī)律性時間，召開臨時董事會的條件限制，實際中，董事會會議時間較為隨意、計劃性不夠，董事會臨時會議不嚴謹。有的公司雖然制定了董事會議事規(guī)則，但執(zhí)行的剛性不夠，不按照規(guī)則辦事，致使制度流于形式，決策沒有機制保障。

董事會人員構成不科學、不合理。大多數企業(yè)的董事會成員由股東單位或上級委派的人員組成，兼職董事知識結構與技能較為單一，缺少有關戰(zhàn)略、投資、財務、經營管理、法律等方面的專業(yè)知識與能力，董事會成員之間不能形成優(yōu)勢互補；外部董事占比小或者沒有外部董事，復合型的專家不足，決策質量總體不高等；董事會成員行業(yè)差異大、會前會中缺乏有效的溝通交流致使難以決策；董事會決策的專業(yè)化和科學性不夠，專業(yè)委員會建設作用發(fā)揮不明顯，專業(yè)委員會的工作目標、職責和議事規(guī)則界定不明晰，董事會決策缺少專門委員會的意見支持，董事會專門委員會是現(xiàn)代公司董事會的重要組成部分，不僅可以提高董事會決策的專業(yè)化水準，而且可以提高董事會的工作效率。

董事會決策缺少有效決策信息和數據。及時、有效、全面的信息和數據對董事會有效地行使職能甚為重要。涉及公司的政策法規(guī)、行業(yè)前景、技術發(fā)展趨勢、危機的防范、與經營有關數據資源等都是科學決策的重要參考。在信息獲取的時間上，董事會成員要保證在決策前有足夠的時間分析研判數據和信息，在很多情況下，董事只在董事會會議的前一天才能拿到會議的相關議案內容，難以對信息進行審查與比較，難以形成對議事內容的決策意見；董事自身缺乏主動了解信息的動力，如前所述，大多數董事會成員由股東單位或上級委派的兼職董事，是在有限的時間以一種業(yè)余的方式承擔董事責任，很少主動去獲取信息與數據，致使董事的分析研判能力受到制約，從而無法有效履職。

董事參與決策的積極性有待提高。由于缺乏鼓勵激勵機制，企業(yè)的業(yè)績與董事之間缺少利益關聯(lián)，董事沒有動力做到勤勉盡責地去參與決策。另外，容錯糾錯機制的不健全，使得董事決策時瞻前顧后，不愿承擔責任，進而影響董事參與決策的積極性和主動性。兼職董事一般認為自己的利益與企業(yè)的利益關聯(lián)度不大，參與董事會的決策僅僅是委派臨時工作任務，在內心中難以形成對企業(yè)的認同感和歸屬感以及對企業(yè)未來發(fā)展承擔責任的動力與壓力；企業(yè)也忽視了董事的利益訴求，使董事的利益游離于企業(yè)的利益之外，缺少深度參與的積極性。容錯糾錯機制的缺失，讓董事做決策時顧忌多，畏首畏尾，擔心自己的決策失誤承擔責任，因而消極參與，難以保障董事會的決策效率和水平。

總法作用尤為重要

新時代有新的要求，也賦予公司治理核心的董事會新的使命，打造規(guī)范、智慧、高效的董事會，強化董事會在戰(zhàn)略發(fā)展和規(guī)范治理中的核心作用，進一步提高董事會決策水平和效率是時代的要求。

法務人員（總法律顧問）通過改善優(yōu)化董事會結構和決策流程，優(yōu)化董事會組成人員，加強激勵約束、容錯糾錯、監(jiān)督等機制建設，不斷提升董事會決策能力。

幫助厘清董事會決策權力邊界，改善董事會結構與決策流程。作為制度建設、流程設計的主要參與者，法務人員（總法律顧問）可以幫助進一步明確董事會與其他治理主體的職責界限。董事會的主要職責《公司法》給予了規(guī)定，公司章程也明確了董事會的權限，主要是戰(zhàn)略決策和風險控制。

董事會結構的優(yōu)化改善也是決定決策效率和決策水平的主要因素，包括知識結構、年齡結構、技能結構、股權結構、職能結構等，這有利于董事會高效地制定公司關鍵戰(zhàn)略決策。董事會組成人員的規(guī)模、獨立性以及下設專業(yè)委員會的結構要與公司規(guī)模、行業(yè)地位、業(yè)務構成緊密相關。董事會的各項流程也需進一步明確，包括董事會責任、董事會組織結構、董事會會議、專業(yè)委員會組成和職責、董事的學習教育等。

董事會專業(yè)委員會是現(xiàn)代公司董事會的重要組成部分，設置專業(yè)委員會，目的在于為董事會科學決策提供前期充分論證，避免盲目草率決策，專業(yè)委員會適當安排法務人員參與，可以進一步影響和提升專業(yè)委員會成員的合規(guī)意識和法律風險防控意識。凡是交由董事會的重要決策事項，首先應由相應的專業(yè)委員會進行論證。

總法律顧問和外部董事責無旁貸。建立外部董事制度，是完善公司法人治理結構，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的客觀要求，有利于實現(xiàn)董事會成員結構的優(yōu)化和互補，提高董事會的決策水平，也有利于形成公司內部監(jiān)督與制衡機制。引入外部董事并加大外部董事比例（大多央企的外部董事數量已經超過內部董事），選聘有經營管理知識、戰(zhàn)略管理才能、資本運作經驗、風險管控本領，能夠擔負董事會賦予的專項工作的專家作為外部董事，參與董事會議事、決策。實踐證明，董事會成員中社會化、專業(yè)化、知識化程度越高的，董事會決策科學化程度越高，重大決策失誤的概率越小。完善外部董事選聘機制，外部董事應當選配熟悉企業(yè)管理、財務審計、法律等業(yè)務和公司所在行業(yè)的專業(yè)人員。

總法律顧問全面負責公司的法律事務工作，在公司治理結構中有不同的制度安排，有的總法律顧問直接是董事會成員，有的是經營層人員，有的兼任董事會秘書，無論何種制度安排，總法律顧問對公司董事會決策都有積極的影響。

總法參與到董事會建設中

國務院國資委關于對總法律顧問的要求中提到，把重要決策的法律審核率達到100%作為中央企業(yè)及其所屬重點成員單位的一項重要目標。對重要決策開展法律審核，不但要審查決策事項是否合法合規(guī)，法律上是否可行，更應當關注決策事項中可能蘊含的法律風險，確保決策程序合法規(guī)范，通過采取審核、評估、法律咨詢、強化內控等積極措施防范重大決策風險，總法參與到董事會的建設中，應做到如下：

強化董事會運行機制建設。良好的機制是保障董事會決策能力的關鍵，法務人員有著良好的合規(guī)意識和全局意識，法務可以從風險控制的角度幫助建立約束激勵機制，從重大決策的事前控制幫助完善重大事項決策機制，從權責統(tǒng)一方面幫助建立容錯糾錯機制以及從事中控制和事后救濟方面幫助進一步完善監(jiān)督機制。

建立和完善激勵約束機制。激勵與約束是相輔相成的，激勵弱化，約束也難以強化。完善激勵機制，主要就是建立科學有效的績效評價體系，包括董事會對內外部董事履職的績效評價以及董事會自身的績效評價。要體現(xiàn)報酬和績效掛鉤，內部董事的收入水平除了應與公司的盈利情況、資產質量、內部控制等主要的財務和非財務經營指標掛鉤外，還應該與外部董事一樣，對在履行董事職責、參與董事會決策的效能掛鉤。《公司法》賦予了股東追究董事責任的權力，公司法要求董事對公司負有忠實義務和勤勉義務。如果董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任，通過建立追責機制強化董事的責任，避免董事職務成為“福利”，避免董事會淪為“橡皮圖章”。

完善重大事項的決策機制。從董事會的人員構成、履職能力提升、制度體系的規(guī)范等多個維度，提升董事會的決策能力和治理能力。董事會對重大事項遵循“集體決策、個人擔責”的機制，避免出現(xiàn)“一把手”決策或者無人擔責的現(xiàn)象。現(xiàn)有的治理結構中，董事長（國企）一般兼任黨委書記，有的甚至兼任總經理，是公司典型意義上的“一把手”，在董事會決策過程中，很容易利用職務影響集體決策，因此必須明確“集體決策、個人擔責”的理念，提升集體決策能力，嚴格執(zhí)行董事會議事規(guī)則，充分做好會前準備工作，避免倉促決策、盲目決策、跟風決策。決策過程要留痕，不同意見記錄在冊，作為評價董事履職的原始依據，鼓勵董事決策的真實意思表示。

建立容錯糾錯機制。企業(yè)是市場競爭的主體，如果市場不確定性超出了董事個人的正常能力范圍，即使董事充分履行了盡職盡忠的義務，依然可能做出失誤甚至錯誤的商業(yè)判斷。為實現(xiàn)公司利益與董事利益之間的平衡，鼓勵董事采取積極進取的心態(tài)參與決策。建立董事免責機制，構建權責統(tǒng)一的董事制度。評價董事決策要準確把握政策界限，保護改革者、鼓勵探索者、寬容失誤者、糾正偏差者。對在履職擔當、改革創(chuàng)新過程中，未能實現(xiàn)預期目標或出現(xiàn)偏差失誤，但符合法律法規(guī)和政策規(guī)定，勤勉盡責、未謀取私利的，不做負面評價，讓敢于決策者有底氣、受包容。

健全董事會監(jiān)督機制。監(jiān)督機制是防止董事會濫用決策職權的有效手段，通過對董事的監(jiān)督可以合理保證董事按照公司治理的制度要求履行職責。既要完善董事會自身內部的監(jiān)督機制，也要加強對董事會的外部監(jiān)督力量。發(fā)揮審計與風險管理委員會及公司內部審計部門的作用，建立對董事會負責的內部審計監(jiān)督體系，加強董事會對日常經營管理的監(jiān)督。同時要發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能，適當引入職工代表，探索構建由媒體和公眾參與的第三方監(jiān)督體系。