獨董如何“獨立”和“董事”

文 《法人》記者 趙青

我國的獨董制度還有很大的改善空間，其核心在于要讓獨董的權利與義務對等，并逐漸建立合理的社會誠信檔案制度

4月8日凌晨，萬科獨董、中央財經大學中國企業研究中心主任、研究員劉姝威在其公眾號發表文章《寶能的“顏色革命”》，將矛頭對準寶能，指責其控股南玻、舉牌萬科格力等行為是動用巨額保險資金和銀行資金損害實體經濟。盡管該文章因違規已被刪除，但依然帶給市場巨大的震動。

輿論震動，是因為劉姝威直接給寶能扣上“顏色革命”的大帽子，讓資本市場見識了“大字報”的威力。

一石激起千層浪，文章一出立刻引發了眾多網友和業內人士的討論，反對聲音不絕于耳。

質疑的觀點認為，劉姝威作為萬科獨董，傾向性明顯，儼然成為萬科代言人，這更引發了深層次的思考：獨董究竟該如何履職？

質疑寶能的公開信

劉姝威在文章中指責，寶能空手套白狼式掠奪實體經濟控股權，趕走南玻創業團隊，寶能的人擔任董事長和董事，致使其業績惡化；寶能通過控股的前海人壽保險資金和銀行借款買入上市公司股票，涉嫌獨資控股前海人壽、得到浙商銀行違規出資；華潤置地2015年把土地出讓價109億元的地塊以4億多元轉讓給寶能后，后者開始大量買入萬科股票，僅用半年便奪去了華潤第一大股東位置。在成為萬科第一大股東后，寶能立即提議罷免萬科全體董事和監事。寶能已經開始經濟領域的“顏色革命”。

劉姝威建議，相關部門調查寶能行為，依法沒收其所獲上市公司股份及獲利，上繳國庫，交全國社保基金管理。

之后，針對劉姝威指責華潤置地將109億元的地塊以4億出售給寶能集團，以及和寶能共同開發地塊虧損4.25億一事，華潤置地回應稱：“已關注到劉姝威發布的相關言論，其中涉及華潤置地的相關內容斷章取義，與事實嚴重不符，缺乏基本邏輯和常識，對我司造成不良影響，我們將保留追究其責任的權利。”

寶能集團則未對此做出回應。

應指出的是，這已經是劉姝威最近兩個多月來第二次“炮轟”寶能，而在4月5日，萬科前獨董華生也曾通過微博發文稱，寶能系收購萬科主要是違規使用保險資金，包括改頭換面后再配以高杠桿。

業內人士認為，在寶能資管計劃啟動清盤的敏感時點，近日寶能遭到連番炮轟，難免會引起市場重新對萬科獨董“獨立性”的審視。

企業發展壯大以后，必然面臨企業所有權與經營權的分離，如何保證經營發外界諸多質疑，其依據是萬科股權之爭期間，劉姝威曾公開多次抨擊寶能持股資金來源、增持萬科股票等方面存在問題，屬于萬科管理層的“代言人”，存在獨董不獨的問題，應當避嫌。

獨董“獨立”之辯

北京金誠同達律師事務所高級合伙人、法學博士汪涌在接受《法人》記者采訪時表示，中國上市公司的獨立董事們大多數時候都被批評是“花瓶獨董”。在本次萬科股權之爭過程中，萬科現任獨立董事華生多次開炮令人耳目一新。對獨立董事而言，保持其具有獨立發表意見的法制環境、輿論環境對于獨立董事充分發揮作用至關重要。

汪涌說，一些質疑的聲音僅僅基于劉姝威公開發表過反對寶能行為的言論，就推導出反對寶能就是支持管理層，并進而得出支持管理層就是喪失獨立性的結論，不僅在邏輯上難以自圓其說，反而可能扼殺獨立董事積極履行職責的主動性。

汪涌說：“我更愿意相信一名曾公開抨擊過大股東的候選人，在當選后會更敢于為中小股東代言，更加堅守獨立的立場，更嚴肅、認真、有效地履行獨立董事的職責。”

著名經濟學家宋清輝則在接受《法人》記者采訪時發表了不同的觀點：“當代獨董制度的核心是在于‘獨立性’，必須確保獨立董事與上市公司無任何利益關系。否則，獨立董事也就沒有存在的必要性，可以取消了。劉姝威教授一邊拿著萬科的高額獨董年薪，一邊建議嚴懲寶能，談何獨立性？若劉姝威教授僅僅是高校的一名學者，我還相信她說話的分量。她現在是萬科的獨立董事，身份性質變了，言論方向可能就會跟著變化。”

宋清輝認為：“劉姝威教授的萬科獨董身份，是她炮轟寶能的最大‘硬傷’，她可能維護的只是一部分股東的利益，而不是全體投資者的利益。”

但是宋清輝指出：“從客觀角度而言，劉姝威緊密關注寶能動向進展以及潛在風險，可看作是其維護中小投資者利益、勤勉盡責的一種體現，也起到了一定積極的監督作用。”

北京國楓律師事務所劉雅婧律師在接受《法人》記者采訪時表示，劉姝威質疑2015年至2016年期間，寶能利用保險資金和銀行資金，僅用一年就成為南玻A和萬科A的第一大股東，其中涉及大量不當操作，同時建議國家監察委、銀保監會、證監會聯合調查寶能。有人認為，劉姝威作為獨立董事應當維護中小投資者利益，而劉姝威的公開信導致了萬科股價下跌，對投資者利益造成損害，質疑劉姝威的行為損害了獨董的核心原則。

“但如果可以把股價等同于投資者的利益，股價下跌就是損害投資者利益，那獨立董事就只能報喜不報憂了，這并非是客觀、獨立地履行獨立董事的義務。”劉雅婧表示。

證券業協會前副會長林義相也評論稱，萬寶事件中獨董們的言行，可能是迄今為止最值得人們深度思考的獨董行為：獨董的職責是什么？獨董履責的方式是什么？邊界在哪里？

該如何履職

根據中國的相關法律法規及管理部門的指導意見要求，獨立董事的相關職責主要是維護上市公司整體利益，特別要關注中小股東的合法權益不受損害。

獨董履責的方式應該是客觀、公正地充分發揮獨立董事的獨立作用。獨立董事如何做才算是真正“獨立”和“懂事”，已成為獨立董事制度急需解決的問題。

宋清輝對《法人》記者表示，不對獨立董事制度進行創新，“獨立”和“懂事”也就無解。獨立董事在改善上市公司的治理結構、維護中小投資者利益等方面應發揮作用，而不能成為有名無實的“花瓶”。

獨立董事于上市公司的作用主要體現在三方面：一是獨董可以在很大程度上幫助改善公司治理結構和運營效率；二是獨董能以其專業知識及獨立的判斷，幫助公司管理層提高決策水平，有利于上市公司的專業化運作和持續發展能力；三是獨董設立是制衡公司管理層傷害股東利益的一把尚方寶劍。

“我國的獨董制度還有很大的改善空間，其核心在于要讓獨董的權利與義務對等，并逐漸建立合理的社會誠信檔案制度。”宋清輝說。

財經評論員郭施亮在接受《法人》記者采訪時表示，獨董應該對股東負責，強調第三方判斷的態度，強調獨立性效果。我國獨董制度，長期存在花瓶以及缺乏獨立性的問題，而一旦脫離了普通股東，反而偏向于大股東、上市公司，卻導致獨立性偏失，成為上市公司管理層的槍手。很顯然，獨董應站在投資者角度思考問題，解決問題，一旦脫離了投資者，則獨董效果大打折扣。

劉雅婧補充道，獨立董事不當履職或不履職的法律責任缺失。法律制度的實施是以責、權、利相統一為前提的，雖然目前規定了“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”，但是對于獨立董事怠于履職或違反法律、法規或公司章程的規定所承擔的法律責任沒有完善的規定，很難保證獨立董事客觀、公正、獨立履職。

“體現獨立董事的獨立性，除了應當根據相關法律、法規的規定，對獨立董事進行資格審查外，獨立董事應當盡力發揮自身專業能力，對上市公司及可能影響股東利益的事宜進行獨立判斷。”劉雅婧說。