論PPP特許經營協議法律性質與規制

摘 要：特許經營一般包括兩種類型，分別是商事特許經營和政府特許經營。PPP作為一種公私合作融資模式，PPP特許經營屬于政府特許經營。當前對于PPP特許經營協議的性質定位仍有較大分歧，各路觀點都有其道理但也不乏漏洞，PPP特許經營合同兼具行政合同與民事合同雙重特征，因此對實踐中PPP特許經營協議的法律適用產生嚴重影響。同時政府方與企業方的權利義務不明確，因特許經營協議發生糾紛時，很難平衡各方利益，因此需要更多利用行政訴訟、復議之外的糾紛解決途徑有效平衡各方權益，推動PPP特許經營的健康發展。

關鍵詞：PPP；特許經營協議；行政合同；法律規制

PPP，（public-private-partnership），是一種政府與社會資本合作模式，主要包括識別、準備、采購、執行、移交等環節。公共部門與私人部門針對一項公共基礎建設項目或者公共服務項目進行合作，私人部門提供有力的資金保障，公共部門提供有力的政策環境，同時可以充分發揮市場的作用，在擇優選擇中與更為優秀的社會力量合作，切實提高公共服務質量與效率。PPP模式強調政府和企業之間的合作與優勢互補、互惠共贏，私人資本的合理利用可以充分發揮其在市場中的技術優勢、管理優勢，使得政府、企業以及接受服務的人群獲得最大限度的益處，因此PPP模式更加符合基礎設施投融資、建設與運營的需求。

特許經營是PPP模式中一種重要形式，在公共設施建設以及公共服務領域例如，供水、供熱、公共交通等，政府按照有關法律法規的規定通過市場競爭機制選擇優秀的私人合作者，明確私人部門在一定期限內、一定范圍內經營某一項目的特許經營模式。政府部門與社會私人部門簽訂的合作協議就是特許經營協議。

目前，對于PPP特許經營協議的性質，學術界存在較大分歧。主要存在三種觀點：第一，PPP特許經營協議屬于民事合同，政府部門與私人部門在一個平等的地位上，共同協商確定合同內容，共同實現合同目的，實現共贏；第二，PPP特許經營合同屬于行政合同，該觀點認為政府部門與私人部門所處地位并不平等，政府部門負責控權、監督，私人部門進行投資、運營，提供社會優勢資源。政府部門追求公共利益的實現，一切以社會利益為重，一旦項目運行有損社會多數人的利益，政府部門有高于私人部門的權利終止合同。所以認為政府部門與私人部門地位并不平等；第三，PPP特許經營合同屬于經濟合同，PPP特許經營一般用在公共基礎設施建設中，體現社會公益性，同時合同又具有商事性，私人部門參與項目投資獲得投資回報，經濟合同說強調公共利益與私人利益的兼容。由于對PPP特許經營協議的定性不明，合同主體權利義務不明導致特許經營合同糾紛日益平凡，也影響到社會資源參與公共項目的積極性，阻礙了PPP項目發展。

《基礎設施與公用事業特許經營管理辦法》定義特許經營合同時，要求合同兼具公益性和經營性，并以實現公共利益為第一要義。所以筆者認為，PPP特許經營合同本質上屬于行政合同，但在具體操作中需要傾斜保護社會私人部門的權益。合同性質主要通過合同所要實現的目的、合同參與主體等因素確定。

第一，PPP特許經營協議是為了實現社會公共利益，造福社會大眾這一目的訂立的，在政府財政資金不足以滿足公共設施建設需求是，引進社會力量與政府合作，共同實現公益目的。雖然與私人部門合作必然有個人利益追求的要素，當追求公共利益的核心要素不可動搖，所以其本質是行政合同，不能將其定義為實現合同雙方意思自治的民事合同。

第二，政府作為PPP特許經營協議一方參與主體，在PPP項目發起、準備、招標等環節都具有相當的主動權。政府通過招標的方式選擇優質的合作對象，只有符合政府要求的社會企業才能參與項目；在項目運作過程中，政府還扮演著監督者的角色，對PPP項目進行全程監督把控，對于有損公共利益的行為，政府有權督促糾正，情節嚴重的，政府甚至有權解除特許經營協議。可見政府在PPP特許經營合同中的主導地位，所以PPP特許經營合同本質屬于行政合同。

PPP特許經營合同雖然被定義為行政合同，但又與傳統行政合同有所區別，該合同對私人部門傾斜保護，政府的權利受到限制，只有這樣才能最大限度的實現公共利益。在PPP特許經營法律規制方面，《合同法》《政府采購法》以及《行政訴訟法》都有所規定，但尚未形成統一的法律規范，而且規定特許經營的的法律位階較低，這些立法現狀都不利于特許經營糾紛的解決。筆者認為，應當豐富特許經營糾紛解決方式，因為特許經營合同不只具有行政合同屬性，還要突出對私人部門的保護。所以應當在行政復議、行政訴訟這些傳統行政合同糾紛解決機制之外，重點發揮調解與仲裁這些體現意思自治的糾紛解決方式，保護社會資本的權益，增強社會資本參與公共基礎設施建設的信心。

《行政訴訟法》明確規定行政案件不適用調解，但行政相對人在尋求行政補償是可以適用。PPP特許經營協議政府部門有合同解除權，私人部門有權通過調解的方式尋求補償救濟。這樣更加體現意思自治，有利于公私合作糾紛的解決。同樣法律明文規定行政案件不適用仲裁，但公私雙方合作存在一定的意思自治，所以有條件在PPP特許經營合同中制定仲裁條款。而且PPP項目主要利用私人部門的管理優勢、技術優勢、人才優勢，所以項目實施中必定設計較多專業性較強的內容，仲裁的專業性、高效性有利于特許經營糾紛的高效解決，節省更多的人力、物力、財力。

綜上，PPP特許經營協議糾紛應當充分發揮調解與仲裁的優勢，不斷推動PPP特許經營項目健康發展，造福社會。

參考文獻

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作者簡介

吳曉斐（1993—），女，山西太原人，山西財經大學2015（法學）學術碩士研究生，研究方向：經濟法學。

（作者單位：山西財經大學法學院）