呼之欲出的播放權

靖力 毛亞楠

2017年年底，廣州知識產權法院對網易公司訴YY直播平臺案的一紙判決，掀起了游戲直播界的巨大波瀾，有人擔心，游戲公司可能隨時就侵權向直播平臺發起訴訟，將引發游戲直播被訴侵權的浪潮。而音著協對花椒直播的維權行為，也預示著音樂直播將告別“免費使用”時代，逐漸走向“有償使用”的時代。

對于新興的直播行業來說，著作權的爭議遲早會來，度過了野蠻生長的時期，直播行業面臨法律制度的挑戰，生存規則和經營生態勢必發生一些變化。

直播平臺面臨著作權爭議

2017年12月28日，易觀數據發布的《中國移動直播市場季度盤點分析》顯示，2017年第3季度，國內直播平臺的規范化發展由政策監管向平臺自律邁進，平臺監管機制漸趨完善。在此背景之下，直播行業馬太效應凸顯，眾主播開始呈現分化趨勢，強者愈強，弱者愈弱。

在一些對版權保護嚴格的直播平臺上，主播甚至斷了“生活來源”，風光不再。比如“戶外直播”的主播“兔頭哥”的“出局”。

“兔頭哥”是周杰倫旗下公司經營的電競隊伍JTeam的實況主播，在網絡上以Twitch平臺經營戶外直播。2016年開始，他以“華語最新綜合流行音樂電臺”為名，在YouTube開直播，累積15萬粉絲訂閱其頻道。在此過程中，他24小時直播方式播放音樂，還設置了動態歌詞，音頻變動畫面，側邊還有聊天視窗，甚至將唱片封面也貼在影片上，吸引網友瀏覽、聽音樂。10天就有高達10萬訂閱，13天收入15萬元。盡管多次遭唱片公司檢舉，頻道也遭停播，但他隨即又另起新名稱開張。最終于2016年6月，臺灣唱片出版事業基金會對“兔頭哥”的直播進行搜證，發現其至少侵權66首歌曲，并提交臺灣警方，“兔頭哥”只得黯然“下線”。

隨后，“兔頭哥”在臉書表示自己的中文音樂電臺已在三個月前全部關閉，現在僅存兩個無版權混音西洋電臺都取得了授權，他為自己的侵權行為道歉，“做錯事情沒有理由，也沒有借口，若因為我的不當作為而影響到他人，對于著作權與音樂版權有錯誤的觀念與認知，我鄭重道歉，并將全力配合相關法律程序與調查”。

“兔頭哥”的經歷表明，內容合法已然成為影響直播平臺未來發展的重要因素，版權問題如同主播們的“懸頂之劍”，時刻決定著他們的生死。

著作權問題使主播丟掉工作

因版權問題而丟了工作的主播不少。游戲主播王思恩（化名）的失業，源于2014年YY直播平臺與網易公司的那次版權糾紛案。

王思恩很擅長《夢幻西游2》這款游戲，2014年的時候，游戲直播剛剛興起，王思恩進入直播領域，不久就辭掉了工作，成為了YY平臺上的一名職業主播。

打賞與主播收入緊緊相連，主播會得到打賞中約30%的抽成。王思恩當時的月收入穩定在6000元左右，多時會達萬元。可當王思恩的直播工作進行到第五個月時，他發現自己的賬號頻頻被下線，直播總是被中止。隨后，他接到通知，因被訴侵權，不得再繼續直播這款游戲，王思恩的游戲主播事業由此終止。

也有敏感的主播已經意識到了版權問題的重要性，比如直播唱歌的B站up主“六道輪回”，當他被要求唱《九九八十一》這首歌時，他并沒有馬上就唱，而是先聯系了原唱取得了翻唱的許可。但對更多的主播來說，他們要么不認同自身直播的版權問題，要么對版權的問題置若罔聞、我行我素。

比如，網易公司規定，不得通過第三方軟件公開全部或部分展示、復制、傳播、播放《夢幻西游》電腦版的游戲畫面，否則網易公司有權采取暫時禁止登錄、強制離線、封存賬號等措施。一名主播反對說：“不要以為你在玩家守則里面硬塞進去一條規則就可以不讓我們在YY直播了，我會拿出2000萬人民幣來聘請相關的律師團隊用司法途徑解決直播的問題。記住，你《夢幻西游》是一個收費游戲，并不是免費游戲，如果你是免費的游戲那么你完全可以指定這樣的規則，但你《夢幻西游》是收點卡的，我只要花錢購買了你的點卡，你必須給我提供相應的服務。所有權是你網易的沒錯，但是只要你收了我點卡錢，那使用權就是我的。”

另一名游戲主播在接受媒體采訪時也表示，“在操作游戲過程中，玩家創造了獨特的故事和畫面，不同玩家最終形成了不同的畫面。因此，我覺得玩家在作品中是否應該享有一定的權利也是值得考慮的問題”。他坦言自己不曾考慮網絡游戲版權的問題，“我沒想過我打游戲進行直播是不是侵權，更沒想過自己是不是在直播中享有著作權，我相信大多數主播都沒考慮過。我感覺自己玩得還不錯，就直播了”。

對此，龍珠首席執行官陳琦棟也有這樣的疑問：游戲直播的主播花費財力和時間到達一定的等級，主播將打游戲的視頻放到直播平臺，游戲公司是否有權利以版權為由干涉甚至制止主播的直播？陳琦棟希望有關部門或者行業協會對游戲建立起管理制度，不要讓游戲公司來隨意支配。

網絡主播大多沒有自制內容的能力，他們必須依靠他人的內容才能獲得更多的粉絲，其中就包括靠“瞬間播放”來獲得流量。按照愛奇藝法律部高級法律顧問胡薈集針對網劇《秘果》被花椒直播侵權一案提出的概念，“瞬時播放是指網絡直播平臺不定時地播放視頻網站的視頻內容。以《秘果》為例，該劇在愛奇藝網站上播出時，一些網絡直播平臺的主播立即通過手機錄制的形式進行直播，一邊播放一邊解說，還有的主播直接將涉案網劇的畫面導入直播間”。

依靠“瞬間播放”，主播對熱播劇進行口頭解說，“或許更多時候，連口水都免了，觀眾會看得更舒服”，“目的都是在于吸引粉絲，最終獲得點贊，至少對于涉事的主播們而言是如此”。

有主播頗為無奈地發聲，“現在流量難引，一些主播通過這樣的方式來引流和吸關注，也說明了直播主播的大淘汰已經是一個進行時了”。而對于眾多主播來說，如果連唱歌都不在技能范圍內，就會陷入無法直播的窘境。

現今避免侵權主要靠平臺自律

據《方圓》記者了解，當前主播和直播平臺之間的關系主要有三種模式，一是簽約模式：平臺與網絡主播簽訂了勞動或勞務合同，主播為該平臺服務，平臺則向其支付一定勞動或勞務報酬，在這種雇傭關系下雙方主要適用勞動法。如果主播個人出現了侵權等違法行為，則作為雇主的直播平臺，應就此承擔連帶法律責任。二是合作模式：主播與平臺雙方形成一種相對自由的合作契約模式，雙方共享收益，共擔風險。在這種模式下，雙方應按照合同法明確各自的權利與義務。如果網絡主播存在侵權行為，應當由主播個人或者派出經紀公司承擔侵權責任，平臺承擔相應的合同責任。三是會員模式：在這種模式下，網絡主播和平臺的關系更加松散，網絡主播僅僅作為平臺的會員上傳視頻，內容由其個人或派出經紀公司自行決定；平臺如果對于主播所播出的非法內容放任自流，則應承擔相應的審核和監管責任。

在這三種模式中，后兩種無疑是占據多數的，平臺并不會為多數主播承擔相應的責任，在平臺、公會（經紀公司）和主播三者的關系中，主播無疑是弱勢的。比如虎牙直播就規定：主播承諾通過虎牙平臺實施的行為或提供的服務合法、不侵犯第三人的合法權益；主播承諾已通過合法渠道獲得游戲軟件或視頻內容等全部直播及解說所需內容，并有權使用上述內容進行直播、錄制等行為；主播承諾與虎牙開展本協議約定的合作的行為不會侵犯任何第三方的合法權益。如果主播對第三方的侵權行為或違約行為導致虎牙面臨任何索賠、訴訟或仲裁等要求，或導致虎牙遭受損失，主播應當采取適當的措施，保證虎牙免受任何索賠、訴訟或仲裁等要求的任何影響和（或）虎牙所受的損失。在該等情形下，虎牙就其因此所受損失保留向主播索賠的權利。

也就是說，一旦主播因為侵犯第三方的權利而被追究時，直播平臺的責任就轉嫁到了主播身上。但北京智霖律師事務所副主任、中國互聯網協會信用評價中心法律顧問趙占領在接受采訪時認為，“通常情況下，平臺與主播之間并不簽訂勞動合同，而只是簽訂普通的合作協議，約定主播的直播頻次、時長、內容等。因此，主播的行為不是職務行為。但按照侵權責任法，在接到他人侵權通知時，平臺應當及時通過刪除視頻、斷開鏈接等措施制止主播的侵權行為。如果平臺對主播的侵權行為屬于‘明知或‘應知，就應該直接承擔侵權責任”。

面對不時出現的版權糾紛，網絡直播平臺一般都會對直播內容進行審查和監管。但事實上，這種監管顯然無法全面實現，某直播平臺的公關經理就說：“如果要求每款在平臺上直播的游戲都取得授權，我想這幾乎是不可能的事情。據我所知，就現在幾個比較流行的大型網絡游戲而言，還有很多直播平臺沒有取得授權，因為這件事一直沒有得到直播平臺或者游戲開發商的重視。此外，還有一個原因，如今幾乎每周都有新的網絡游戲上線，主播們喜歡嘗鮮也許就開始直播，而直播平臺也許根本察覺不到。”

與著作權人合作是一個辦法

為避免這種連帶責任，更為主動和積極的方式是，直播平臺可以通過合作的方式來獲得授權，試圖從根本上解決問題。“雖然侵權問題依然嚴重，但可喜的是，現在一些直播平臺積極跟原始版權方洽談，進行版權方面的合作。希望各家平臺在推自己主播的時候，同時加強跟上游的版權方的合作，形成共贏。”北京冠勇科技董事長兼總經理吳冠勇說。

據《方圓》記者了解，一些直播平臺，例如斗魚直播平臺已經開始與游戲版權人的合作，能夠很好地規避版權上的糾紛問題，這同時也給網絡主播的工作解決了后顧之憂。

從長遠來看，自制內容、自有IP的開發是網絡平臺的最終出路。從2017年開始，各平臺全力引導主播向自有IP角度衍生。斗魚直播的法務總監鄧揚就曾向媒體表示，“斗魚直播還有教授日語、繪畫、古典樂器彈奏、陶藝、女工、模型組裝等內容，意欲成為互聯網行業最具版權價值的視頻內容生產者”。

網絡平臺還可以與主流媒體合作，對古老IP進行直播“復活”。比如光明網與斗魚等直播平臺合作推出了30場“致敬非遺”的網絡直播，觀看總人數約3000萬人次。陌陌則推出了非物質文化遺產直播專場，展示了核雕項目傳人馬寧、古彩戲法傳人田學明、口技項目傳人方浩然3位大師級藝術家的非凡技藝。

2017年5月9日YY首次上線非物質文明遺產項目面塑直播，獲得了40余萬名網友的圍觀，此后逐漸培養了一大批專注非遺直播的主播和粉絲群體。YY平臺還做了鸕鶿捕魚技藝的直播，主播阿海是此項技藝的傳承人，談及此次直播的經歷，阿海說“許多城市里的人都很向往農村生活，我直播的時候有些網友說20多年沒見過鸕鶿，不知道這是什么動物，多數還以為是鴨子。也有網友說只在動物園里看到過鸕鶿，其實那都是淘汰下來的。這次直播吸引了大批觀眾，也表明了傳統技藝在直播平臺上的價值。今后我會一直在YY上開直播，給大家展現鸕鶿捕魚的日常，展現我們漁家人的日常，更重要的是，希望更多年輕人通過直播了解鸕鶿捕魚這類瀕臨消失的傳統技藝，并將它們更好地傳承下去。”

酷狗直播則采取了先審核后直播的方式，致力于音樂原創和直播領域的深耕，“表演者在這個平臺上是有門檻的，但這個門檻又不像選秀或給唱片公司投稿那么高。有才華的音樂人可以自己創作、演唱，酷狗直播作為平臺所做的就是通過大數據和算法將這些作品精準推送給觀眾，并以現金補貼方式給入駐的表演者一些扶持，幫助他們打造數字專輯，慢慢沉淀和積累受眾，開拓自己的音樂事業”。根據酷狗直播CEO謝歡的介紹，在激烈的直播競爭中，主打強音樂屬性，在傳統音樂產業模式之外，酷狗直播基于粉絲經濟的“直播+數字專輯銷售”模式，打通TME生態閉環，為音樂人提供從音樂制作、發行、推廣、銷售到粉絲運營等一系列服務。通過這樣的模式，酷狗直播目前的累計注冊直播歌手達42萬，已有295位歌手通過直播獲得2.2億元收入。

“直播+”已經成為直播平臺當下非常重要的模式，在這種模式下，直播成為連接其他社會各業的紐帶。1月18日中國演出行業協會網絡表演（直播）分會發起“青禾計劃”，此計劃就是為了響應黨中央“精準扶貧”的號召，歡聚時代、六間房、虎牙直播、一下科技、花椒直播5家網絡直播平臺分別與山西省永和縣、臨縣、嵐縣、方山縣以及陜西省子洲縣結成對口關系，簽署幫扶協議，采用“直播+農村電商”“直播+文化扶貧”“直播+特色文旅”“直播+教育”等多種方式，推動貧困地區產業扶貧發展進程。YY平臺作為行業中“直播+電商”的領先探索者，一直在嘗試使用平臺強大的直播能力進行產品傳播，幫助電商供需雙方建立聯系，此次扶貧，對農村電商的直播探索也是一次深入的嘗試。

從內容復制到內容的生產，網絡直播逐漸擺脫在內容上對他人的依附，新的直播內容和直播模式，是網絡主播新的挑戰，新IP的制造和衍生對主播提出了更高的要求。在版權和競爭的壓力下，原來的無序甚至侵權已經沒有了存在的基礎，自制內容是平臺和主播未來最好的選擇。

呼之欲出的播放權

2017年年底，國務院法制辦將國家版權局提交的《著作權法（修訂草案送審稿）》在相關領域定向征求意見，在最新的送審稿中，現行著作權法關于廣播權和放映權的規定被刪除，取而代之的是“播放權”的規定，并將“播放權”界定為“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”。中山大學法學院教授李揚認為，“這樣一來，網絡直播和網絡定時播放等隨著互聯網技術進步而新出現的作品傳播方式便都將落入‘播放權的控制范圍之內”。李揚說，因為目前著作權法修改尚未完成，“播放權”還沒有成為著作權人一項法定權利，所以目前的直播侵權行為只能用“著作權人享有的其他權利”來控制，比如網易公司訴YY直播一案。

為什么可以將游戲主播直播游戲畫面的行為歸結為“播放行為”？李揚解釋稱，游戲主播通過信息網絡在直播平臺開設的直播間直播游戲畫面的行為由三部分組成：一是“玩游戲”的行為；二是通過信息網絡向公眾傳播游戲畫面；三是進行解說，包括與觀眾進行文字或者表情互動；這三種行為綜合起來看，都是以讓觀眾同時收看游戲畫面為目的，完全符合播放行為的本質特征。

其中可能讓人費解的是，游戲主播“玩游戲”的行為怎么會是播放行為？其實這也不難理解。游戲作品作為類電影作品與一般電影作品和類電影作品相比存在兩個不同：一是游戲主線雖然較為固定，但呈現給觀眾的游戲具體細節和畫面包含了很多種可能性，可能隨著不同主體的播放行為發生改變，不像一般電影作品和類電影作品那樣，劇情和畫面預先設定，呈現給觀眾的劇情和畫面不會由于播放行為而發生改變；二是豐富的游戲作品內容通過計算機程序固定，雖然也可以借助機器設備自動播放方式呈現給觀眾，但一般的情形是，除了借助機器設備之外，還必須依賴游戲主播“玩游戲”的行為才能呈現給觀眾。游戲主播在直播間里“玩游戲”并配以解說向觀眾直播游戲畫面的行為，屬于一種與通過計算機程序創作的游戲作品特點相適應的特別播放方式。

“有人認為，游戲直播有主播的創作在里面，所以著作權也有主播的‘一份，其實不然。”李揚表示，游戲主播從直播開始到結束除了將游戲開發者預設的游戲畫面傳播給觀眾之外，并未創作出任何新的游戲畫面，在游戲畫面傳播給觀眾的過程中，盡管有些主播加入了解說，甚至以顏值、獨特的口音和幽默的表述等表現出的個人魅力以吸引觀眾眼球，但都只是起到錦上添花的作用，核心部分依舊是展示游戲本身的畫面、劇情、音效、人物形象以及各種關卡設置和操作技能。“很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫面時，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫面、游戲情節、游戲場景等具有創作性的個性化元素。”

而且，游戲主播通過直播平臺進行游戲直播的行為，嚴重涉及了著作權人的利益。李揚認為，目前，未經游戲作品著作權人授權的游戲直播平臺和游戲主播相互合作開展游戲直播，通過販賣虛擬設備、表情包、贊賞等各種方式獲取了巨額利潤，嚴重阻礙了大型游戲開發者進入游戲直播市場的機會，擠壓了已經進入游戲直播市場的大型游戲開發者的市場份額。

也有專家認為，直播行為是否一定涉及侵權，還需“具體情況具體分析”。

1月20日，在清華大學舉行的“網絡游戲產業法律問題研討會”上，北京大學法學教授張平指出，網絡直播涉及到了4個主體：軟件游戲的開發者、直播平臺、游戲玩家和主播。游戲軟件可能涉及到整體的著作權，“我們是欣賞游戲軟件本身還是欣賞它的競技的狀態？直播中最吸引大家的主要還是游戲玩家，如果玩家也有著作權的貢獻，那他是不是表演者呢？”這都是要考慮的問題。

張平認為，不能籠統地分析游戲直播畫面有沒有著作權，而要將不同的畫面進行分類。“比如炸彈爆炸了，在哪爆炸，把誰炸死了，這個畫面是即興生成的。其中有軟件開發者貢獻的元素，也有玩家自行操控的元素。假如說這個畫面定格有作品性，那么應該是軟件開發者和玩家共同創作的。還有一種情況，游戲畫面基本是游戲軟件已經設立好的美術圖案，那就是游戲軟件開發者貢獻了更多創作。”

華東政法大學法學教授王遷也發表了類似看法。針對網絡游戲畫面類型與直播的合理使用認定問題，王遷指出，有的游戲會中間插入一段完全像電影一樣的東西，不需要用戶打游戲，只需要用戶看這段畫面就行了，這種畫面嚴格來說就是一個電影作品，但像打斗類的游戲，雖然畫面很精美，但用戶觀看的主要目的是看用戶之間的打斗策略。如果在電影院中對正在播放的電影進行直播，毫無疑問會構成侵權，但如果直播了兩個人打游戲的畫面，那受眾也沒有太大的興趣看游戲畫面本身，這樣的使用更多具有轉換性。

王遷提出，網絡游戲當中的連續畫面是否可以被認定為作品要分情況來討論，如果是進行電影直播，直播本身就是電影作品的主要市場，未經許可的直播會侵占這一市場。但網絡游戲不同，其主要目的是吸引用戶去玩，所以直播和網絡游戲的主要市場并不形成明顯的沖突。