直播間還能不能“想唱就唱”

毛亞楠

1月27日，《方圓》記者在花椒直播平臺上進入了一個以主播唱歌為主的直播間，因為粉絲點歌，女主播演唱的正是近日熱映電影《前任3》里的插曲《體面》，當記者問及“主播是否知悉在直播平臺唱歌涉及音樂版權的問題”時，年輕的女主播表示不解，隨后，記者賬號顯示已經被場控踢出直播間，且被禁止再進入。

早在2017年7月，花椒直播平臺因長期使用音樂作品，卻沒有獲得著作者授權，而被中國音樂著作權協會（以下簡稱音著協）訴至法院。既已當過被告，可如今在花椒直播的網站上，直播表演他人作品的現象仍然存在，記者也并未發現花椒直播官方發布過要求主播們停止使用未獲版權音樂的公告。

由此可見，直播間內對“版權”避而不談，與直播平臺置若罔聞的態度有很大關系。

態度消極的直播平臺

根據音著協官方網站上的公告，可以看到，起訴花椒直播并不是他們采取的第一次維權措施。早在2016年8月，音著協就向花椒直播的運營方北京密境和風科技有限公司發送書面函件，要求盡快解決直播節目涉及的詞曲著作權問題。雙方雖有多次交涉，卻沒有結果。音著協認為，不順利的原因是“由于花椒直播一方一直抱著消極態度拒絕解決而沒有任何進展”。

2017年4月，音著協向北京密境和風科技有限公司發送律師函，仍然沒有得到正面回復。最終，音著協才將花椒直播訴至法院。

音著協副總干事劉平在接受媒體采訪時表達了音著協的意見，“根據我國《著作權法》的要求，這些音樂使用都需要事先獲得詞曲著作權人的許可并支付相應的使用費。花椒直播平臺上長期使用海量的音樂作品，且大量音樂作品的著作權均為音著協所管理，卻一直沒有解決相關的著作權問題，嚴重損害了音著協所代表的國內外詞曲作者的權益”。

面對音著協的發聲，花椒直播在這件事情上則顯得相對沉默，且在接受媒體采訪時以“此事件已進入司法程序”為由，表示不便回應。

然而，人們仍可通過其他一些直播平臺的做法，側面了解如今眾多直播平臺對待版權問題的態度。

一位不愿透露姓名的某直播平臺工作人員在接受媒體采訪時曾透露，“直播平臺可以向有音樂版權的公司或第三方機構購買版權，例如百度音樂等音樂播放平臺購買的版權可以對外授權。原本該直播平臺的系統里可以播放背景音樂，平臺花100多萬元購買了一年的版權費，第二年平臺就沒有續費，因為可通過技術抓取音樂，接到起訴的律師函后再把這個功能下線”。

該工作人員還表示，“如果是主播自己播放音樂，通過直播平臺放出去，這種情況跟平臺沒有關系”。

而另一家直播平臺的公關人員則表示，“花椒直播的系統會官方引導用戶使用系統推薦的音樂，這種情況涉及到版權。有的平臺不給用戶提供系統推薦音樂，直播所用到的音樂是用戶自己的行為選擇，和平臺無關”。

平臺將侵權責任轉嫁給主播，這種條款在花椒直播用戶協議中也有體現。《方圓》記者看到，在花椒直播用戶協議第37條中，花椒直播明確表示：主播因侵犯第三人知識產權的行為而產生的任何法律糾紛和賠償責任由主播自行承擔。如花椒平臺因此遭受任何損失，花椒平臺有權向主播追償。

然而，上海大邦律師事務所高級合伙人、知識產權律師游云庭告訴《方圓》記者，“從法理上來說，直播平臺的這種抗辯是不成立的。主播在直播平臺表演、使用他人作品，屬于商業性質。直播平臺與主播分成，意味著平臺將對主播行為負責。主播侵權，平臺拿出所謂的‘用戶協議是沒用的，因為平臺本應采取技術措施實施監控。平臺的監管不力，構成共同侵權的風險”。

直播唱歌不屬于“合理使用”

主播在直播間唱唱歌，甚至播放背景音樂制造氣氛就能侵權，直播間還能不能“想唱就唱”了？

某音樂行業法律人士告訴《方圓》記者，《著作權法》第22條的確有“免費表演”他人作品的規定，即《著作權法》中的“合理使用”。主播唱歌涉及“合理使用”的第9項，但免費表演已經發表的作品，必須具備兩個條件：一是該表演未向公眾收取費用；二是該表演未向表演者支付報酬。

該法律人士認為，“網絡直播是一個新興行業，許多主播靠直播唱歌致富。盡管看似直播平臺和主播都沒有主動向公眾收取費用，但是直播中的打賞對主播是一種間接的付費行為，涉及盈利。并且，直播平臺也會將虛擬禮物兌現成實體財富與主播進行分成盈利，因此不能歸于合理使用。主播或直播平臺作為表演者應當取得著作權人的許可，并且支付報酬。如果演唱的歌曲涉及改編作品等，應當同時取得著作權人和改編作品著作權人的許可并且支付報酬”。

游云庭也表示，收費的直播唱歌已不屬于“合理使用”，“未經詞曲著作權權利人許可進行表演的，理論上主播有侵權之嫌，直播平臺也有構成共同侵權的風險”。但他認為，“網絡主播在直播間唱歌，最大的問題不是是否構成侵權，而是這種使用作品的方式，版權人對如何維權的問題無計可施”。

以2015年火貓直播與斗魚直播的一次版權糾紛為例。當時，火貓直播母公司上海耀宇傳媒與完美世界簽署了關于DOTA2賽事的戰略合作協議，投入重金打造2015年的DOTA2亞洲杯。火貓直播獲得該賽事在中國大陸地區的獨家視頻轉播權、獨家招商權以及通關互聯網、手機、移動電視等新媒體平臺的賽事全程網絡直播、輪播和點播等各項獨家權力。火貓直播認為，斗魚直播在明知侵權的情況下，無視火貓直播的各項權利，多次進行DOTA2亞洲邀請賽的轉播，并以此謀取商業利益，其侵權行為給其造成數千萬元損失，因此將斗魚直播平臺起訴至法院，索賠近千萬元。

對此，斗魚方面認為，是主播自己運用OB系統在斗魚平臺進行直播，盜播行為與其無關。而火貓直播則明確表示，他們不僅將禁止轉播進行了提前告知，同時還在賽事中不斷提醒“斗魚”的侵權行為，并掌握了許多“斗魚”鼓動主播對DOTA2亞洲邀請賽進行直播的證據。

火貓直播最后贏得了那場官司，但卻不是以版權被侵害為由取得的勝利。法院認為，斗魚直播的畫面來源于DOTA2游戲客戶端自帶的旁觀者觀戰功能，而非火貓直播平臺的視頻畫面，因此指控其侵害著作權的主張不能成立；同時，電競游戲獨播權承載的經濟利益和商譽，屬于侵權責任法保護的財產性民事利益，兩家直播平臺具有同業競爭關系，根據反不正當競爭法第2條的規定，認定斗魚違反了反不正當競爭法。

由此可見，對于大型賽事的著作權問題都如此難以界定，更何況難以捕捉和界定的音樂版權問題。

權利人維權成本高

音樂是直播間內不可或缺的重要元素。幾乎所有的主播，都曾在直播間內表演或使用過音樂。但如何分辨主播唱歌是否侵權是個技術難題。

游云庭告訴《方圓》記者，對于直播這種使用作品的方式，權利人維權的成本會非常高。

首先，主播的表演方式是直播，一般沒法回看，所以權利人要取證，就要監控整個唱歌過程中的聲音等內容，但這顯然不是件容易的事情。且還有概率問題，“面對平臺上成百上千主播，挑哪個維權？即便是四大唱片公司，每家有幾十萬首詞曲的版權，你找一個主播，對著屏幕看好幾天，對方也未必會唱到你有版權的歌曲”。

其次是法院判賠標準低。參考和直播類似的公播權案例——“全國首例超市背景音樂侵權案”中，北京美廉美超市就其侵權使用《燭光里的媽媽》作為背景音樂在超市里播放的行為，向音著協賠償經濟損失500元，支付維權的合理開支1200元。游云庭告訴《方圓》記者，“以往我碰到的其他案件中，版權人維權音樂網站時，往往一次播放或者下載大量歌曲，用批量維權訴訟來解決判賠標準低的問題，但直播模式和傳統音樂網站不同，如前所述，能找到一首侵權歌曲已經不易，怎么批量維權？”

據《方圓》記者了解，此次音著協向花椒直播索賠的內容，其中包括《十五的月亮》《兵哥哥》《祝你平安》等十首歌曲，總訴訟索賠費用為30萬元，而“一首歌賠3萬”，這對于流水上千萬的直播平臺和部分主播而言，可以說是“九牛一毛”。

音著協方面表示，之所以如此索賠，并不是指望拿到多少錢，而是希望以此引起使用者對于合法使用他人音樂作品的重視，算是對直播平臺起到提醒和警示的作用。而據《方圓》記者近日了解，這件所謂“開了直播平臺音樂侵權案先例”的案子，目前已在雙方的協商中取得和解。

版權維權之路還有很長的路要走

其實，上述所說的版權人維權之難，早已不是新的問題，而是唱片公司應對了上百年的問題。這種問題應該怎么解決？游云庭告訴《方圓》記者，西方人發明著作權集體管理制度，唱片公司共同成立一個著作權集體管理組織，組織管理所有會員在部分領域的版權，比如營業場所的背景音樂、卡拉OK的詞曲版權等。維權時，著作權集體管理組織因為手里的權利多，代表所有會員進行維權時，效率會很高。

然而在中國，擁有版權最多的幾大國際唱片公司并不是著作權集體管理組織的會員。唱片公司對加入集體管理組織持排斥態度，與集體管理組織公信力不強、認同度不高有很大關系。

2014年，國家版權局官方公布《中華人民共和國著作權法》（修改草案）文本，并向社會公開征集建議和意見時，就曾引發版權人與著作權集體管理組織關系的大討論。

原因是在著作權法修改草案中，除了第69條避風港規則、第72條法定賠償登記條件引發爭議之外，最具爭議性的還屬第46條和第48條中有關音樂著作權行使“集體管理”的規定；此外，第60條規定著作權集體管理組織可以向國務院著作權行政管理部門申請代表全體權利人行使著作權和相關權，第70條規定，使用者如果已與集體管理組織簽訂合同，在侵權使用時不承擔賠償責任。

正是這些規定引發了音樂界的“集體焦慮”，在不少音樂人看來，這兩條規定的組合剝奪了原本屬于著作權人的私權。

音樂人高曉松率先在微博“開火”，“憑什么立法剝奪我們對著作權同時也是公民私有財產的處置權，讓從未對音樂投過一分錢的官辦機構處置我們的財產？”與此同時，音樂公司紛紛表示，若不修改或刪除這些強制剝奪著作權、支配權、直接收益權和訴訟權等內容的條款，音樂公司和音樂人將集體退出音著協。

面對巨大壓力，音著協隨后發出公告，表態支持刪除著作權法修改草案第46條及第48條。目前，著作權法修改草案仍在斟酌中，根據國務院辦公廳2018年3月2日印發的立法工作計劃，著作權法修改草案將于年內提請全國人大常委會審議。

上海大學知識產權學院副院長徐春明在接受媒體采訪時曾表示，我國集體管理組織公信力不強、認同度不高的原因，與其“管理組織壟斷性、準行政性體制弊端，以及授權、收費、分配等方面的機制缺陷有關”。

這也是很多唱片公司寧愿維權困難，也不選擇加入音著協的原因。而這也就意味著，在直播領域，雖然需要有著作權集體管理組織出面維權，但是著作權集體管理組織因曲庫不全，沒有詞曲版權最多的很多大公司的權利。

“著作權集體管理組織維權權威性不足，手里的作品又不夠，所以直播間內的版權問題陷入死結”，游云庭認為，這是直播平臺擁有“版權紅利”的主要原因。

因此，關于音著協起訴花椒直播事件，有傳媒人認為，對大平臺只是提醒和警示作用，對小平臺則沒有任何影響。

“可以看成版權權利人和直播平臺的一次嘗試，但要讓各直播平臺支付詞曲版權費用，讓網絡直播行業徹底告別‘免費使用時代，可能還需要更多的博弈。”游云庭說。