民間法研究的知識與智識

謝暉

拙文《規(guī)范層次與秩序構(gòu)成》（刊于《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第2期）見諸網(wǎng)絡(luò)后，牟利成博士和我有如下對話，有些意思，照錄如下：

牟：謝老師好！您的《規(guī)范層次與秩序構(gòu)成》一文讀來深受啟發(fā)。但同時總覺得您在規(guī)范和秩序構(gòu)成的邏輯技術(shù)關(guān)系上處理“不順”。仔細(xì)想來，您把功能目的關(guān)系當(dāng)成了因果關(guān)系了。這種處理讓規(guī)范與秩序構(gòu)建的真實邏輯關(guān)系變得模糊不明了。也許不對，僅供謝老師參照！

謝：你說的很對！我是從事實角度出發(fā)探究該問題，尚未涉及功能一目的關(guān)系，僅僅涉及因果關(guān)系。特別對行動的規(guī)范和語言的規(guī)范這種“自發(fā)性”的東西而言，談功能尚可，談目的勉強，談“功能一目的”也一樣。

牟：老師，明白并受教了。但一種關(guān)系一旦被從萬千事物中抽出后，是否還只是“事實”？行動和語言的“規(guī)范”也許可作為事實性描述，但把行動、語言與社會秩序構(gòu)成之關(guān)系仍看作是事實性問題加以處理是否妥當(dāng)？

謝：這個你說的也很對，但這是另一個話題，主要基于“結(jié)構(gòu)一功能”關(guān)系（當(dāng)然，廣義上講，它也是一種事實，即“制度事實”）。論題及篇幅所限，該文無以展開。感謝你提醒了我，在下一個主持人手記中可把這個問題略微展開一下。

牟：民間法和民間秩序關(guān)注“自然”，但我感覺其目前最應(yīng)對話的是“權(quán)力”。如何破除太小傳統(tǒng)那一不可破除的困境應(yīng)是理論核心，盡管此議題已經(jīng)“陳舊”，但其所以“陳舊”不是因為其已經(jīng)被跨越，而是因為被認(rèn)為找不到出路而放棄了。直面實證主義法學(xué)的“命令”，不時以儒家精神戳其“痛”處，而不是以道家方法回歸自身才是民間法之方向。另，民間法太關(guān)注自身的功能性是種作繭自縛，這致使其目前缺乏和主流觀念對話的理論通路。很佩服您十幾年一直專注于民間法，但看到它在狹處求生也很著急。對話的理論通路打不開，民間法一定會繼續(xù)舉步維艱。

謝：是，民間法及其秩序的研究不是倡導(dǎo)因任自然，而是強調(diào)社會主體、尤其是權(quán)力主體利用、運用、根據(jù)自然的命令設(shè)計人為的命令，從而以自發(fā)秩序為基礎(chǔ)，邁向自覺秩序。當(dāng)然，也關(guān)注這種規(guī)范及秩序能成長為對權(quán)力恣肆足以構(gòu)成積極制約的社會力量。你用儒家和道家的隱喻來說明民間法研究的功用及路向，很有意思。相關(guān)研究其實在我國法學(xué)界已經(jīng)得到了回響，在我國社會學(xué)界、人類學(xué)界，它本身就是主流之一，這就不錯了。還有，當(dāng)代中國學(xué)術(shù)都是相關(guān)好家們的“閉門造車”，也是我國當(dāng)下學(xué)術(shù)之通病，非獨民間法研究如此。

牟：老師：我的意思是如若民間法關(guān)注對權(quán)力的制約那也應(yīng)重點放到理論而不是現(xiàn)實功能發(fā)揮上，這樣慢慢就會打開一個理論對話通道。民間法現(xiàn)在沒找到理論對話點。我認(rèn)為您占據(jù)了一個非常好的理論域，但目前這個域被隔絕了，原因是缺乏理論通道去和另外的域?qū)υ挏贤āＤ耆心芰﹂_此通路的。學(xué)生一直期待！

謝：你說的這個對話點確實很重要，需要嚴(yán)謹(jǐn)、系統(tǒng)的探究。我把近期的事情完成后，將會專門就此事做些系統(tǒng)梳理。你也可以就此發(fā)力。我們共同攻關(guān)。

讀者不難發(fā)現(xiàn)，我們的如上對話涉及到民間法研究兩個向度的問題，其一，該研究如何從事實（然）到原因（所以然），這是對民間法之事實的知識化過程，它要求人們改變“百姓日用而不知”的情狀，在知識層面審視民間法及多元社會規(guī)范如何結(jié)構(gòu)、組織社會秩序的機理、過程和實踐。其二，該研究如何從對其與社會秩序間因果律的知識性總結(jié)，深入到人類如何運用此種知識，更好地安排社會交往秩序，制約權(quán)力膨脹與恣肆，保障以人權(quán)為目的的主體交往，進(jìn)而使這種研究從知識轉(zhuǎn)升為智識。因此，這是對民間法知識的智識化過程。藉此，讀者不難發(fā)現(xiàn)民間法知識和民間法智識的基本區(qū)別：前者是實然導(dǎo)向的，后者是應(yīng)然導(dǎo)向的；前者是事實的探究，后者是價值的探究；前者是致學(xué)的，后者是致用的。兩者的這些區(qū)別，已然昭示著這一問題不是這篇小文足夠展開論述的。誠如我在對話中所言，這需要認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦劢y(tǒng)性論述。本文只是引出相關(guān)話題，供感興趣的同仁們朝相關(guān)方向努力。

本期刊出3篇論文，分別是王勇等的《黃土高原、軍民生產(chǎn)與“最優(yōu)合約”——從“井田之謎”切入》、陳寒非的《鄉(xiāng)村治理法治化的村規(guī)民約之路：歷史、問題與方案》和高中意的《論民間法結(jié)構(gòu)于司法過程的方式》。3篇論文盡管仍主要是對民間法安排和構(gòu)造秩序的事實一知識性探究，但同時都自覺不自覺地涉及到民間法如何締結(jié)、約束、構(gòu)造、協(xié)調(diào)秩序的知識一價值追求，因之也涉及到相關(guān)研究邁向智識的話題。特別是王勇等的論文，把相關(guān)的事實—知識升華為一種憲制理念予以解讀。無論這種研究是自覺的還是不自覺的，論者們的闡述，對本文所提出的問題而言，顯然是一種逐漸的切近，而非疏離。

[責(zé)任編輯：吳平]