協商解除勞動合同方案如何設計

文 律商聯訊特約撰稿 吳穎萍

為提高與相關員工協商解除合同的效率，需要協商者擁有法律知識和心理學知識，還要具備較高的溝通能力、駕馭能力、高情商，以及豐富的談判經驗

當勞資雙方出現不和諧時，用人單位如有意與員工解除勞動合同，怎么做最有效？

本文作者總結了協商解除勞動合同中常見問題，并結合自己豐富的實踐經驗和思考，提出了與員工進行協商的一些非常實用的方式和技巧

一些令HR頭痛的問題

如何處理問題員工，歷來是長期困擾企業的一大難題。無論在日常工作中，還是在勞動法律培訓的地方，用人單位都是就此提出很多問題，迫切希望得到解答。例如：

某公司2016年3月招聘的高管，合同期限為三年，月薪8萬，但是其一年以來的業績甚微，公司2017年11月擬讓其離職，但高管稱低于60萬免談，協商陷入僵局。

某員工家屬稱員工患有抑郁癥，事實上，其醫療期早已屆滿，但不配合做勞動能力鑒定。家屬說，如果公司與其解除合同，就讓老總家每天增加幾雙筷子。目前公司給什么條件家屬都不同意協商解除合同。

女員工榮某二胎初懷，入職某公司。一個月后，公司認為榮某業務能力不符合錄用條件，擬協商解除勞動合同，公司愿意為其繳納社會保險到其哺乳期滿，但榮某拒絕接受，堅持繼續履行勞動合同。

……

勞資雙方在簽訂勞動合同時，都希望合作愉快。但在勞動合同履行過程中，難免出現用人單位因故不愿與某員工繼續履行勞動合同的情況，比如，勞動者不勝任本職工作、公司組織架構調整、員工欺騙公司、泡病假、失職，等等。

其實，出現這種情況很正常。好比夫妻在新婚盛典上海誓山盟，互戴鉆戒，相約白頭到老，但在婚姻關系維系中，也會出現導致其分道揚鑣的情形。那么，為什么要選擇與員工協商解除勞動合同？如何與問題員工協商解除勞動合同？如何提高員工接受協商解除勞動合同的概率？筆者認為，要回答上述問題，首先要了解以下兩點：

一是協商解除與其他解除方式的異同。

解除勞動合同分為三類方式。第一類是員工主動提出解除勞動合同，第二類是用人單位依法單方解除勞動合同。這兩類解除方式，通常無須對方同意解除。但是，對于用人單位單方做出的解除勞動合同決定，如果員工不服，在員工提起仲裁和訴訟中，用人單位依法要承擔舉證責任。很多用人單位提供的相應證據如不充分，往往承擔敗訴的法律風險。而且，按照最高人民法院案的規定，人民法院生效的判決全部登載在人民法院網上，敗訴的案子對于用人單位的社會聲譽將或多或少會產生負面影響。另外，對于醫療期員工、三期婦女等具有特殊情形的員工，法律上還限制用人單位的單方解除權，這些原因導致用人單位往往比較慎重。

第三類解除方式就是勞資雙方通過充分協商解除勞動合同。這一方式的好處是，員工無論具備何種特殊情形，法律上也不限制用人單位與員工協商解除合同，而且雙方一旦簽署了協商解除勞動合同協議書，如果勞動者反悔，最高人民法院相關的司法解釋中規定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。換言之，勞動者得不到法律上的支持。

但是，協商解除合同需要雙方同意方可，此時，員工很可能提出各種難題，如提出的對價遠遠高于法定標準，使得協商進展艱難，或就是不同意離開公司，給多少補償均不同意。

二是協商解除勞動合同容易出現的問題。

在協商解除勞動合同時容易出現兩種問題：

一是頭疼治頭，腳疼治腳，沒有一攬子解決問題。如某公司與員工協商解除勞動合同，按照N+5支付了經濟補償金，并簽署了相應協議。但時隔不久，公司收到了勞動仲裁送來的申請書，員工主張歷年的加班費16萬。

二是主體問題，特別是員工可能患有精神疾病時，忽略了其可能屬于無民事行為能力或限制民事行為能力的員工，從而導致協議無效。如某公司發現往日活潑的小陳，沉默寡言，目光呆滯，遂與其協商解除了勞動合同并依法支付了經濟補償金。半年后，公司收到了勞動仲裁申請書，原來小陳的父親作為法定監護人提起仲裁申請，主張小陳系限制民事行為能力人，其發病期間簽署的協議無效。

如何設計協商解除合同方案

（一）收集資料，全面掌握員工的信息。

《孫子兵法》說，知己知彼，百戰不殆。用人單位負責和員工協商的人，包括律師，都需要事先全面收集研究員工的信息，比如，何時入職、勞動合同簽署幾次、崗位薪酬的變化、欲解除勞動合同的背景情況等，要做到非常熟悉，如數家珍。能夠讓員工坐下來，這是協商談判重要的第一步。

（二）研究員工的行為是否構成公司可以依法單方解除勞動合同的法定情形。

大多用人單位并非一開始就想與問題員工協商解除勞動合同，通常是基于很多原因，才決定通過協商方式解決雙方的糾紛、誤解和不快。比如，公司尊重員工的文化理念，勞動者知悉公司重要的商業秘密，或者公司擔心如果單方解除合同后發生勞動爭議敗訴等，公司都會嘗試協商解除合同。但是一味協商，往往收效甚微。筆者通常的做法是，事先對所有資料進行深入研究，分析現有證據能否構成用人單位可以單方解除勞動合同的情形。如果構成，則協商時就比較主動，因為協商未果，用人單位可以行使單方解除權。有家客戶曾向筆者介紹，高管詹某業務能力差，工作中多次出現失誤，還把公司的業務給了其小舅子開辦的B公司，故公司管理層決定與其解除勞動合同。對于此類混雜的情況，筆者建議，用人單位首先要厘清相關的法律問題。一是詹某是否構成不勝任工作？這就要審查公司是否有工作勝任標準，是否將勝任標準送達員工，以及是否有證明員工不勝任的證據等。二是詹某所為是否構成嚴重失職？這就要審查詹某的職責內容是什么、詹某對自己的職責是否知悉，以及公司對“嚴重”如何界定等。三是詹某是否構成嚴重違紀？這同樣要審查詹某把公司的業務交由其小舅子公司的相關證據。無論詹某的行為構成哪種，公司在協商時均可游刃有余。

（三）要了解員工心理性格、學歷、人際關系。

與員工進行協商的人或律師，要事先了解員工的性格特點。內向還是外向？活潑還是孤僻？大大咧咧還是斤斤計較？了解這些有助于協商解除。因為對不同性格的人，溝通方式也要有所不同。相對而言，活潑外向的人就好談一些。另外，筆者建議，了解一下員工的屬相。一般說來，屬豬的相對比較好談，而屬牛的可能就難一些。協商溝通的方式還要考慮到員工學歷和專業的情況。如理工科畢業，學歷越高，協商前要準備的工作越細致，每一筆都要計算清楚，他們一般不習慣接受概算方式。員工目前的人際關系也很重要，這些可能會左右他/她的情緒，比如，夫妻正鬧離婚，或者剛剛喜添貴子，心情肯定不同。

（四）她/他可能問到的問題及如何解決都要有預案。

通常在協商過程中，員工會提出各種問題，無論是否有法律依據、是否合理、公司的態度以及如何回答，如何解決都要有預案。

（五）協議的條款設計。

協商解除協議通常要記載協商的成果。一般要包括如下內容：協商解除合同的日期、工資支付截止日期、社會保險繳納截止月份、經濟補償金的數額、獎金、帶薪年休未休的補償、加班費、競業限制及補償、培訓費返還、需要雙方確認的相關事實、兜底條款等。根據員工的特殊情況，要從整體上進行把握，增加相應的條款。比如，筆者代表某公司與中國區總經理協商離職，就在協議書中增加了禁止招攬等條款。