試論公序良俗原則及其在實踐中的運用

2018-04-23 02:17:16王媛媛

法制博覽 2018年2期

摘要：公序良俗原則一直是我國民法學理論中的熱點問題，也是司法實踐中的帝王條款。本文以轟動一時的四川瀘州二奶繼承案為切入點，從公序良俗原則的概念、特征以及適用對象入手，探討該原則在實踐中的指導作用。本文主要分為四個部分，第一部分是公序良俗原則的概述，第二部分寫了公序良俗原則的地位及作用，第三部分剖析了法官在具體案件中是如何適用這一原則解決法律糾紛的以及適用中存在的問題，最后一部分筆者對公序良俗原則的適用提出了兩點自己的意見。

關鍵詞：民法基本原則；公共秩序；善良風俗；指導作用

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0085-02

作者簡介：王媛媛（1995-），女，漢族，遼寧盤錦人，大連財經學院法學院，2018年法學專業應屆畢業生。

一、公序良俗原則的概述

2001年，我國的四川瀘州地區一例“二奶繼承案”轟動全國，被稱為“中國公序良俗第一案”，這個案件將我國民法中的公序良俗原則納入群眾視野之中。

（一）公序良俗原則的概念

公序良俗原則起源于羅馬法，是公共秩序與善良風俗的統稱。公共秩序是指社會一般利益，包括國家利益、社會經濟秩序和社會公共利益。①史尚寬先生認為，公共秩序是一國、社會存在及發展所必須經營的一般秩序。善良風俗是指一般道德觀念或良好道德風尚，包括社會公德、商業道德和社會良好風尚。這一原則在法國、日本、意大利等大陸法系國家以及中國澳門和臺灣地區的民法典中都正在使用。

（二）公序良俗原則的特征

1.公序良俗原則具有一定概括性

與其他法律原則一樣，較之具體的法律規范，公序良俗原則比較抽象，我國《民法總則》中第八條對其是這樣表述的：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”此外，《民法總則》第十條還規定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”法律規范只是籠統的指明了公序良俗原則的位階較高，但是并沒有相關的法律規定或者司法解釋規定了到底何謂公序良俗，及具體應當如何適用，也即公序良俗原則的概括性較強。

2.內涵具有不穩定性

由于公序良俗原則比較抽象，概括性較強，需要在個案中結合具體案情進行演繹與闡釋，因此公序良俗原則的內涵不是一成不變的，而是相對來說不甚穩定。而其這一特征也給司法機關對其適用增加了一定困難。

二、公序良俗原則的地位及作用

（一）公序良俗原則的地位

公序良俗原則是民法學中的“帝王條款”，它在整個民事法律體系中其重要性、不可替代性已經得到了大陸法系國家民法學界的普遍認同。

在我國，1986年通過并生效的《民法通則》中沒有明確的提到“公序良俗”這一文字表述，只是民法學家認為第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”就是整個大陸法系國家都普遍認同的“公序良俗原則”。

在2017年3月15日剛剛生效的《民法總則》中，公序良俗原則條款更加明確、更加完善了，進一步確立了其在民法體系中的重要地位。根據《民法總則》第八條以及第十條的明文規定，公序良俗原則為民事主體從事民事行為所必須遵守的原則，不管在民法法律規范有沒有明確規定的情況下，也無論是按照成文法還是民事習慣處理問題，前提是都不能違背公序良俗原則。如果具體法律規則違背了這一原則，那么也就意味著這一法律規則或許已經不能適應當今社會的現實情況了，甚至需要對其進行修改。

（二）公序良俗原則的作用

1.公序良俗原則可以彌補成文法的漏洞

不可否認的是，我國是成文法的國家，法律規范中明文規定的法律法規是必須要遵守的，但是有些具體個案的情況比較特殊，教條的遵守法律規范，反而有悖于公平正義，例如筆者在摘要中提及的“四川瀘州二奶繼承案”就是一個典型案例，筆者也將在下文詳述之。因此，在這種為數不多的較為特殊的案件中，我們就不能教條的適用法律規則，而是運用法律原則辦案，也即“原則打敗了規則”。此時的公序良俗原則就彌補成文法的漏洞，實現了真正的正義。

2.平衡私法自治原則與社會秩序及善良風俗

私法自治原則也是民事法律體系的一大重要原則，被稱之為民法的靈魂。在民事行為中，首先應當尊重的就是當事人的意思自治，而公序良俗原則起到的則是補充作用。只有當事人意思自治的法律后果與實現實質正義互相矛盾甚至背道而馳時，我們才不得不以維護社會的公共秩序以及善良風俗為目的，不再尊重當事人的意思自治。因此，也有的法學家認為公序良俗原則是私法自治原則的底線，適用公序良俗原則的最大作用就是在行為人私法自治無助于實現公平正義時，幫助當事人實現實質正義。

三、公序良俗原則的適用及存在的問題

（一）公序良俗原則的適用

公序良俗原則在個案中的適用需要結合具體案情來進行，筆者僅以摘要提到的保姆繼承案為例淺析。黃某、蔣某二人本為結發夫妻，雖未生育，但有一養子黃小某。1996年，六旬老翁黃某與年齡僅為其一半的年輕女子張某相識，并姘居于外，原配蔣某苦喚不回。2001年初，黃某身患絕癥，“第三者”與原配及家人相遇于醫院之中并發生糾紛。后黃某立下書面遺囑并公證，遺囑內容為將自己的住房補貼金、公積金、撫恤金、與原配的夫妻財產房屋一套賣得價款的一半以及自己的一部手機均贈予“朋友”張某，財產總計6萬元。后原配蔣某與“第三者”張某就遺產歸屬問題產生糾紛并訴至法院，法院合議庭經審理認為：雖然根據我國繼承法之規定，有遺囑時遵照遺囑，無遺囑或遺囑無效時采取法定繼承，而本案中有遺囑也業已公證，可以判斷遺囑是真實有效的。但是，黃某將遺產留給“第三者”違背了我國《民法通則》（案件審理時有效，現已被《民法總則》取代）第7條之規定，也即“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。因此，合議庭認為，黃某的遺囑雖然真實，但是不能全部生效，其中關于房產出賣款項贈予部分等內容是無效的。

此判決一出，蔣某及二人親屬乃至當地人們群眾、社會輿論均認為法院判決合情合理，實現了實質正義，但是張某方面難免會認為這一判決違背了當事人意思自治的原則。

（二）適用公序良俗原則存在的問題

正如前文所述，公序良俗原則具有高度概括性，其內涵也具有不確定性，這都使其在司法實踐中的適用成為各國民法學界的一大難題。有多例案件的辯護律師甚至司法工作人試圖援引這一原則來定紛止爭，但是效果并不都是盡如人意。我國有些地區的中院發布過類似《關于民事審判運用公序良俗原則的若干意見》的指導性意見，支持者與反對者皆不乏其人，反對者的質疑包括：頻繁、大量的適用原則來解決法律糾紛，而置具體法律規范于不顧，會危及法的穩定性；公序良俗原則的內涵不確定，也即適用范圍在各地均不同，會導致同案不同地不同判；關于公序良俗原則，即使要適用，也沒有統一、明確的標準等等。筆者將對這些問題在下文中提出自己的幾點建議。

四、關于公序良俗原則適用的建議

（一）嚴格適用范圍，實現個案正義時兼顧法的穩定性

1.行為人的行為違反憲法的相關規定

在有些特殊情況下，行為人的行為并未被民法法律規范明文禁止或者規定其法律責任，但是卻違反了憲法的相關規定，這就是應當適用公序良俗原則的典型情況。例如，這十數年間在我國已經發生了多起的冒名頂替上大學的案件中，其中有一個被頂替者發現真相后案發，并將毀掉她大學夢的頂替者訴至法院，要求民事賠償。被告人及辯護律師認為，我國民法中沒有明確規定公民的受教育權，若判決冒名頂替者承擔民事責任，是沒有法律根據的。但是對此案件具有管轄權的高級人民法院判決認為，雖然我國民法中未見關于公民受教育權的具體規定，但是《中華人民共和國憲法》中卻明確規定了受教育權等是公民基本權利。那么，根據我國《憲法》讓被告人承擔民事責任顯然不妥，此時就引入了公序良俗原則，由于被告人的行為違背了我國《憲法》，則必然會侵害到公共秩序與善良風俗，因此也觸犯了我國民法的相關規定，應當承擔民事責任。

2.危害家庭關系、有悖倫理道德的行為

當事人按照意思自治原則達成合意，但是卻危害家庭關系的行為效力如何？例如子女中的一部分人只承擔義務，不享受日后分割遺產的權利，而另一部分子女只享受遺產繼承權，卻不承擔贍養老人的義務，再如婚姻中夫妻一方用夫妻共同財產對自己婚外情對象的大額贈予，這些雖未意思自治，卻明顯的有悖于倫理道德，是為無效，而做出無效判決的法律依據即為公序良俗原則。

3.明顯違反風俗習慣的行為

有些在我國《民法》中未見明確禁止，但是卻明顯違反風俗習慣的行為，其效力也是有待商榷的。例如，具有某宗教信仰的李某在買房時明確要求房子一定要“干凈”，若十年內有人去世于此，則堅決不買，房屋中介隱瞞真相，將一其余條件均符合李某要求的“兇宅”賣給他。事后，李某之情，要求退房。再如，在我國某些地區有著“紅白之事、各走各路，白事不能回頭、不能拐彎、不走屋后路”的風俗，當地居民王某與李某是一墻之隔的鄰居，產生相鄰土地糾紛，當地法院在居間調解、裁判時，也充分考慮到了當地的該風俗，最終做出了公正的判決。

（二）明確適用辦法及民事責任承擔方式

從目前我國各地區法院適用了公序良俗的案件來看，各法院的判決不盡相同，從不同的判決結果中可以看出，有的合議庭認為傷害了公序良俗那一方當事人應當承擔全部責任，例如“出售兇宅案”中的賣房者最終被判決返還全款，收回房子；有的合議庭認為損害公序良俗尤其是風俗習慣，并非觸犯了民法中的具體禁止性規定，因此以雙方當事人各退一步為宜，其判決在基于在調解的基礎之上，由雙方當事人均承擔一部分責任；有的合議庭則判決侵害了公序良俗的被告僅向原告賠償經濟損失即可，例如“裝修工人自縊新房中”一案，合議庭未支持原告“解除合同，退還全部裝修款”的要求，僅判決自縊于新房中的裝修工人的所在裝修公司給付一對新人精神損失費5000元。

筆者認為，適用公序良俗原則解決法律糾紛時，承擔責任的方式及標準應當進一步明確，不應當完全由法官自由裁量。筆者建議，我國的最高法、最高檢應當出臺相應的司法解釋對其進行統一。