混合共同擔保人之間的追償權(quán)問題研究

摘 要：履行擔保責任的第三人能否向其他擔保人追償這一問題，《物權(quán)法》未作規(guī)定。理論界和實務界對此存在贊同及否定兩種對立觀點。從法理基礎(chǔ)、公平原則、尊重當事人意思自治以及避免追償繁瑣程序的看，采取否定追償權(quán)觀點更為合理。

關(guān)鍵詞：混合共同擔保；保證；追償權(quán)

一、問題的提出

為確保債權(quán)實現(xiàn)，債權(quán)人通常在同一債權(quán)上設(shè)立多種形式的擔保，如保證與抵押并存、抵押與質(zhì)押并存等。在同一債權(quán)上，既有第三人提供財產(chǎn)進行抵押、質(zhì)押，又有第三人以一般財產(chǎn)提供保證的，這種共同擔保被稱為混合共同擔保。

《〈擔保法〉司法解釋》第三十八條同時肯定了在混合共同擔保中擔保人向債務人和其他擔保人的追償權(quán)。2007年《物權(quán)法》出臺后，其第一百七十六條僅規(guī)定履行擔保責任后，擔保人有向債務人追償?shù)臋?quán)利，但對擔保人之間追償權(quán)問題不置可否。

新法對舊法中原有的內(nèi)容不進行規(guī)定，既有沉默認可之意，亦有否定之可能。如為沉默之意，則應當通過目的性擴張、類推適用等具體方法彌補新法的漏洞；如為否定之意，因 “上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”，《擔保法》作為舊法、其司法解釋作為效力次之的規(guī)則，與《物權(quán)法》沖突的部分失去法律效力。

二、爭議觀點

學界和司法實踐實務中，就混合共同擔保中，提供擔保的第三人之間是否可以相互追償這一問題存在爭議。

贊同賦予追償權(quán)的學者理由如下：

第一，混合共同擔保人之間成立連帶責任關(guān)系，連帶關(guān)系成為追償權(quán)的基礎(chǔ)。在混合共同擔保中，擔保人為確保同一債務實現(xiàn)而擔保，且擔保之債系處于同一層次的債務，若當事人對擔保份額未做約定，可以依據(jù)連帶責任要求其共擔風險。

第二，符合公平原則。若法律規(guī)定“超額”承擔責任的擔保人只能向主債務人追償，而主債務人缺乏履行能力，這顯然是不公平的。

第三，避免債權(quán)人與某些擔保人惡意串通，危害其他擔保人利益。若不能相互追償，則可能會產(chǎn)生債權(quán)人事先與某些擔保人通謀——如債權(quán)人與保證人約定先行使物的擔保，導致物的擔保人利益受損的消極后果。

第四，從法律解釋角度看，新法對既有規(guī)則的“遺忘”并不必然是對舊法的否定。《物權(quán)法》第一百七十六條未“明確”禁止追償權(quán)，故《擔保法司法解釋》第三十八條關(guān)于混合共同擔保人之間追償權(quán)的規(guī)定自然并未失效。

第五，從比較法角度看，規(guī)定混合共同擔保中保證與物的擔保地位平等的域外立法模式，多數(shù)承認混合共同擔保人之間的追償權(quán)。如德國，在司法實踐中也肯定了無特殊約定下，為同一債權(quán)提供擔保的多個擔保人之間可以互相追償。

否認追償權(quán)的學者認為，《物權(quán)法》第一百七十六條未明確肯定擔保人之間可相互追償，反對的理由如下：

第一，缺少法理依據(jù)。混合共同擔保人之間如無明確約定，不應被推定互負連帶責任關(guān)系。擔保人在提供擔保時已知其應承擔之風險，所以無特別約定的情況下，并沒有讓全體擔保人共同分擔風險的依據(jù)。

第二，追償成本高、程序復雜。若在混合共同擔保中規(guī)定擔保人彼此可以互相追償，易陷入相互追償?shù)睦Ь郑罘申P(guān)系復雜化。

第三，注重形式公平，忽略實質(zhì)公平。各擔保人在承諾擔保責任時，就應知曉承擔責任的風險，亦通過簽訂合同等方式表明愿意承擔風險。法律不應該枉顧當事人之意愿，強行以互相追償權(quán)作為風險共擔的手段。

第四，追償權(quán)難以實現(xiàn)。在一個債務人可能存在多個擔保人，擔保人彼此之間也許并不認識，甚至不知道對方的存在，賦予追償權(quán)可操作性差。

三、思考結(jié)論

對于混合共同擔保人之間是否享有追償權(quán)，筆者持否定觀點，理由如下：

第一，承認混合共同擔保人之間互有追償權(quán)缺乏理論基礎(chǔ)。首先，擔保之債為約定之債，擔保人以特定財產(chǎn)或者一般責任財產(chǎn)為同一債權(quán)作擔保，混合擔保人之間若無連帶擔保的意思表示，則其之間并不成立約定的連帶擔保關(guān)系。其次，法律或司法解釋不能強行將混合共同擔保人作為連帶債務人，從而要求擔保人之間共同承擔債務。擔保人只在其與債權(quán)人約定的范圍內(nèi)承擔擔保責任，債權(quán)人也不能要求擔保人超過其承諾的擔保范圍承擔責任。最后，作為連帶擔保責任的依據(jù)——連帶共同保證，也為反對者所批評。《擔保法》推定無約定的兩個保證人之間成立連帶責任關(guān)系，并未尊重當事人的意愿， 事實上認定法律中連帶關(guān)系要非常的慎重。

第二，否認追償權(quán)并不違背公平原則。保證人與物的擔保人地位平等，指的是擔保人承擔擔保責任的可能性均等，并不能因此推斷擔保人之間承擔責任的份額相同或者是兩者依照某種比例承擔責任。實質(zhì)上，擔保責任的范圍在擔保合同中或者擔保人與債權(quán)人約定時就已經(jīng)確定，擔保人已知其應當承擔擔保責任的后果。若當事人無約定，則承擔擔保責任的擔保人不得要求其余擔保人分擔風險，因擔保責任為其應擔之責。

第三，債權(quán)人選擇權(quán)可以為當事人之間的意思自治所限制。就選擇承擔擔保責任的對象這一問題上，債權(quán)人的確享有較大的自由。而當事人的意思自治，可以在防止債權(quán)人與其他擔保人惡意串通這一問題上發(fā)揮作用。作為理性擔保人，在與債權(quán)人約定擔保時，既可以通過約定方式與其他擔保人形成連帶擔保關(guān)系分擔風險，也可以約定實現(xiàn)責任的順位，還可以通過反擔保形式，要求債務人為其提供擔保。

第四，避免繁瑣的追償程序問題。承認追償權(quán)將面臨一些問題：一是二次追償和重復追償。二是劃分保證人和物的擔保人的責任份額沒有標準。為避免法律關(guān)系的復雜化趨勢，不承認追償權(quán)更有利于厘清擔保人之間的法律關(guān)系。

混合擔保關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人、債務人和擔保人之間的利益問題，彼此之間可以通過約定方式避免風險。在不損害國家、集體和第三人利益的前提下，法律不宜過度干涉當事人之間的選擇。作為理性民事主體，債權(quán)人、債務人以及擔保人都應當具備預見風險、防范風險的能力，否則只能負擔由此帶來的后果。

參考文獻：

[1]曹士兵.中國擔保制度與擔保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂[M].北京：中國法制出版社，2008.

[2]程嘯.混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)與代位權(quán)——對《物權(quán)法》第176條的理解[J].政治與法律，2014（6）.

[3]高圣平.混合共同擔保之研究——以我國〈物權(quán)法〉第176條為分析對象[J].法律科學，2008（2）.

作者簡介：

黃蘊蕊（1991～ ），女，漢族，海南省海口市人，海南大學碩士研究生，研究方向：民商法。