從特朗普新移民政策探析非正規(guī)移民基本人權(quán)的國際保護

關(guān)鍵詞 非正規(guī)移民 基本人權(quán) 國際保護 美國 移民政策

作者簡介：張淼，武漢大學(xué)國際法研究生，研究方向：國際公法。

中圖分類號：D99 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.054

一、問題的提出

特朗普就職美國總統(tǒng)后，隨即頒布美國行政令——暫禁全球難民和西亞北非7國公民入境的，隨后國土安全部又出臺新規(guī)（《落實總統(tǒng)邊境安全和加強移民執(zhí)法的政策》和《執(zhí)行移民法律以服務(wù)國家利益》）。這一新政策不僅引發(fā)了國內(nèi)許多人的抗議，還引起了國際社會的關(guān)注，因為這可能引發(fā)非正規(guī)移民大規(guī)模遣返，進而損害這些移民的基本權(quán)益，非正規(guī)移民問題再次引發(fā)國際社會的討論。由于非正規(guī)移民違法者和受害者的雙重屬性，在移民政策執(zhí)行中，移民的基本人權(quán)往往被忽視，輕者非正規(guī)移民在生活工作上受到普遍歧視和不公正待遇，重者他們在未經(jīng)過司法審判程序的情況下被拘留關(guān)押甚至遭受虐待等非人道待遇，最后導(dǎo)致了社會矛盾的進一步加劇。至此，非正規(guī)移民人權(quán)問題已成為涉及經(jīng)濟社會政治文化等多方面的全球政治性難題，據(jù)國際移民組織（IOM）作的2015年全球移民趨勢統(tǒng)計，2015年，全球國際移民人數(shù)——居住在出生國以外國家的人數(shù)達到歷史新高，2.44億人（2013年為2.32億人），2015年是二戰(zhàn)以來全球被迫流離失者創(chuàng)歷史記錄，2015年全世界有5400多名移民死亡或失蹤 ，這一報告體現(xiàn)了移民問題日趨嚴(yán)重，這些移民中很大部分是非正規(guī)移民，他們的基本人權(quán)得不到有效保障，進而影響了世界和平與發(fā)展。在正在召開的聯(lián)合國人權(quán)理事會第34屆會議上，非正規(guī)移民的基本人權(quán)仍然是會議討論的重中之重。

二、非正規(guī)移民基本權(quán)利的相關(guān)界定

（一）非正規(guī)移民的界定

由于非正規(guī)移民（irregular migrants）涉及領(lǐng)域的復(fù)雜性，至今國際上沒有公認(rèn)的統(tǒng)一的定義。國際移民組織（IOM）只對非正規(guī)遷移（irregular migration）作了如下解釋：非正規(guī)遷移指在發(fā)生在遣送國、過境國和接收國監(jiān)管規(guī)范之外的運動。目前國際上對此沒有明確或普遍接受的定義。從目的地國的角度來看，它是指在沒有移民法規(guī)定的必要授權(quán)下進入、停留或工作在一個國家。從派遣國角度來看，其非正規(guī)體現(xiàn)在沒有有效護照或旅行證件或在不滿足離開國家行政規(guī)定時越過國際邊界。然而，“非法移民（illegal migration）一詞僅限于適用在偷運和販運人口的情形 。國際移民組織（IOM）曾在2002年《Irregular Migration and Smuggl ing of Migrants from Armenia》刊物中將非正規(guī)移民解釋為：在錯誤時間錯誤地點進入另一國家并通過躲避機關(guān)檢查、通過欺詐獲取入境許可或虛假婚姻規(guī)避移民法規(guī)的外國人，也包含沒有合法簽證秘密進入一國、使用偽造證件、對持有合法簽證單超過停留期而滯留以及侵犯了入境法律而滯留的外國人 。從這些解釋可以看出，非正規(guī)移民至少可以包含兩類外國人，一類是合法出入境，但在目的國非法滯留的外國人；另一類是不合法出入境，在他國非法滯留的外國人，但是要排除偷運和販運人口的情形。

國內(nèi)關(guān)于非正規(guī)移民的研究常常把“非正規(guī)移民”與“非法移民”等同，其實這種說法是不妥的，IOM在對“非正規(guī)遷移”（irregular migration）作出解釋時確定“非法移民”（illegal migration）僅限于適用在偷運和販運人口的情形。2010年國際人權(quán)政策理事會（ICHRP）在《Irregular Migration， Migrant Smuggling and Human Rightd： Towards coherence》報告中強調(diào)本報告沒有使用非法移民（illegal migrant），因為從法律和道德上說，一個行為可以以合法非法來衡量，但是一個人不能 。人權(quán)高專辦專家扎伊德強調(diào)，人權(quán)界拒絕使用“非法”形容沒有身份證件的非正規(guī)移民，一個人本身不存在“非法”與否的問題，這種形容詞只會鼓勵污名化升值是罪犯化 。現(xiàn)在已經(jīng)有很多國際組織借鑒此措辭，比如歐洲議會表示更傾向于使用“非正規(guī)移民” ，在《東盟保護和促進移徙工人權(quán)利宣言》中，東盟（ASEAN）也采用類似措辭 。

（二）非正規(guī)移民的基本人權(quán)的界定

通說認(rèn)為早期的人權(quán)概念和基本人權(quán)是相互關(guān)聯(lián)的概念，他們幾乎同時產(chǎn)生，后來在二次世界大戰(zhàn)后將基本人權(quán)從一般人權(quán)的概念中剝離出來，但至今對基本人權(quán)沒有官方定義，1945年《聯(lián)合國宣言》規(guī)定“重申基本人權(quán)”，第一次將基本人權(quán)進行原則化。1948年《世界人權(quán)宣言》的序言和第1、2條規(guī)定了人類所有家庭成員享有固有尊嚴(yán)、平等自由以及不受歧視的權(quán)利。第3-27條列舉了基本人權(quán)的權(quán)利，包含了公民權(quán)利及政治權(quán)利類（第3-21條）和經(jīng)濟和文化權(quán)利類（第22-27條）。1966年聯(lián)大又通過“1966國際人權(quán)兩公約”——《經(jīng)濟社會文化權(quán)利公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，該公約對《世界人權(quán)宣言》中的進本人權(quán)權(quán)利進行進一步細(xì)化，“1966國際人權(quán)兩公約”與《世界人權(quán)宣言》被稱為“國際人權(quán)憲章”，在國際人權(quán)法中占有核心地位。1977年聯(lián)大通過《關(guān)于人權(quán)新概念決議案》，第一次提出“一切人權(quán)”的新概念，將“一切人權(quán)”與“基本自由”和“基本人權(quán)”并列使用。基本人權(quán)經(jīng)過長期發(fā)展，至少有以下12中相對固定的權(quán)利和自由內(nèi)容——生存權(quán)、平等權(quán)、社會保障權(quán)、環(huán)境權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、執(zhí)行權(quán)、接受公正審判權(quán)、安全權(quán)、基本自由、接受教育權(quán)、和平權(quán) 。這些權(quán)利在各個國際人權(quán)條約或文件中都得到體現(xiàn)，并且已得到國際社會公認(rèn)。

非正規(guī)移民首先作為人應(yīng)該享有人的基本權(quán)利，但由于其“非正規(guī)”身份的性質(zhì)，其基本權(quán)利的保護受到國家國內(nèi)法的限制，但是國際人權(quán)法上“不可克減的權(quán)利”是無論如何不能削弱的或被侵犯的，比如在《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》中規(guī)定生存權(quán)、禁止使用酷刑或侮辱性刑罰的權(quán)利、禁止被奴役的權(quán)利、禁止僅因無力履行義務(wù)而被監(jiān)禁的權(quán)利、人人在法律面前平等的權(quán)利和思想良心宗教自由的權(quán)利不得克減 ，這些最低程度的權(quán)利應(yīng)該給予任何人，包括非正規(guī)移民。

二、非正規(guī)移民基本人權(quán)的國際法律規(guī)范

（一）有關(guān)移民人權(quán)保護的概括性人權(quán)公約

在1945年《聯(lián)合國憲章》確立了人權(quán)原則后，聯(lián)合國通過了一系列的人權(quán)公約，逐步建立以九大人權(quán)公約為核心的相對完整的國際人權(quán)法體系 ，涉及了政治權(quán)利、公民權(quán)利、經(jīng)濟、社會、文化各個領(lǐng)域，為移民提供了原則性普遍性的保護。同時區(qū)域性人權(quán)保護公約，如《歐洲人權(quán)公約》（ECPHR）、《美洲人權(quán)公約》（ACHR）、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》（ACHPR）也為各相關(guān)區(qū)域的移民提供了法律保護。非正規(guī)移民作為人，應(yīng)當(dāng)也必須受到這些人權(quán)公約的保護，無論其身處何處，無論其身份狀態(tài)如何。

（二）有關(guān)移民人權(quán)保護的專門國際人權(quán)公約

聯(lián)合國大會第45/158號決議通過的《保護所有移徙工人及其家人權(quán)利國際公約》（International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families）作為國際移民保護范圍最廣的國際公約，對遷徙工人及其家人的權(quán)利提供了系統(tǒng)的保護。第三部分（第8-35條）對頂了所有移徙工人及其家庭成員的人權(quán)，包括生命權(quán)，禁止酷刑權(quán)、禁止被奴役權(quán)、思想良心宗教自由權(quán)、人身財產(chǎn)安全權(quán)、家庭隱私權(quán)、禁止隨意拘禁工人及其家人權(quán)、尋求外交保護權(quán)、服刑期間禁止非人道待遇權(quán)、在工作生活和社會保障方面享有國民待遇權(quán)、保持其民族文化權(quán)等權(quán)利。該公約的第五部分（第57-78條）專門對特殊類別的移徙工人及其家庭成員作了相關(guān)規(guī)定，其中第68條規(guī)定對身份不正常的移徙工人或其家庭成員適用暴力、威脅的個人、團體或?qū)嶓w加以有效制裁，并對雇傭身份不正常的工人的雇主加以制裁，但不得損害工人由于手骨對其雇主而言的權(quán)利。第69條規(guī)定，對身份不正常的移徙工人及其家庭成員應(yīng)采取適當(dāng)措施確保這種情況不會繼續(xù)下去，有關(guān)締約國在考慮使這些工人的身份正常化時，應(yīng)考慮他們?nèi)刖硶r的情況，逗留的實踐長短及其他考慮。第三部分是針對所有遷徙工人及其家庭成員的基本人權(quán)，當(dāng)然也包括非正規(guī)移民；第68、69條特別規(guī)定了非正規(guī)移民的人權(quán)。

三、加強非正規(guī)基本人權(quán)保護國際保護

現(xiàn)階段國際上還沒有一個統(tǒng)一的保護非正規(guī)移民的國際公約，非正規(guī)移民往往在生活工作中受到歧視，甚至被任意逮捕關(guān)押甚至虐待致死，他們的生存權(quán)、平等權(quán)、社會保障權(quán)、環(huán)境權(quán)、發(fā)展權(quán)我往往受到侵犯。因此在現(xiàn)有的國際保護機制的基礎(chǔ)上進一步完善保護機制，以切實有效的保障非正規(guī)移民的基本人權(quán)顯得尤為必要。

（一）進一步完善非正規(guī)移民基本人權(quán)國際保護機制

1.完善相關(guān)的國際法律體系

目前涉及非正規(guī)移民基本人權(quán)保護的國際公約很少，即使涉及，也沒有作詳細(xì)規(guī)定，專門規(guī)定“非正規(guī)移民”基本人權(quán)的公約更是沒有。從上述分析可以看出，目前在概括性條約如《聯(lián)合國憲章》、1966人權(quán)兩公約等公約只是規(guī)定了人權(quán)保護原則，有關(guān)移民的專門性條約《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》也只有一小部分是關(guān)于“身份不正常”工人基本權(quán)利的保護，無論是保護范圍還是在保護力度上都明顯不足，即使外交領(lǐng)事保護的某些條款也保護非正規(guī)移民的權(quán)利，但是有關(guān)領(lǐng)事保護條款的適用必須滿足——移民的國籍國與接受國之間存在外交關(guān)系且為上述公約的締約國。更何況，非正規(guī)移民存在無國籍國者或國籍國政府因戰(zhàn)亂、自然災(zāi)害而不可作為的情況，這些移民也因此并不能有效地受到這些條款的保護 。因此國際社會應(yīng)積極完善現(xiàn)有的人權(quán)法律體系，促使更多的國家批準(zhǔn)加入其中，促進相關(guān)的非正規(guī)移民國際條約在締約國的有效實施，最大程度保護非正規(guī)移民的基本人權(quán)。

2.積極發(fā)揮國際人權(quán)組織的作用

目前國際人權(quán)組織可以分為兩大類，一是政府間國際組織，如聯(lián)合國、國際移民組織；而是非政府間國際組織，如大赦國際。政府間組織聯(lián)合國和國際移民組織在保護非正規(guī)移民基本人權(quán)的國際合作中發(fā)揮的作用有目共睹，比如聯(lián)合國制定的《聯(lián)合國憲章》首次明確規(guī)定了人權(quán)原則，并積極推動人權(quán)內(nèi)涵的豐富 ；聯(lián)合國又通過一系列公約創(chuàng)建國際人權(quán)法體系，切實落實國際人權(quán)保護；聯(lián)合國設(shè)立的六大機構(gòu)中聯(lián)合國大會與經(jīng)社理事會與人權(quán)事務(wù)密切聯(lián)系，并不斷改革其主管人權(quán)事務(wù)的專門機構(gòu) ，提升了人權(quán)地位。國際移民組織作為非政治性的人道主義組織，通過與各國合作處理移民問題，保護移民權(quán)利。特別是2016年9月19日，聯(lián)合國與國際移民組織簽署《聯(lián)合國同國際移民組織間關(guān)系協(xié)定》，國際移民組織正式加入聯(lián)合國系統(tǒng)，這促進了國際移民問題上國際組織間的合作與協(xié)調(diào)。國際非政府間人權(quán)組織通常通過搜集和公布世界各國的人權(quán)信息，評估各國的人權(quán)狀況，一國際社會輿論來向各國施壓來，進而影響各國的人權(quán)政策。

然而上述國際人權(quán)組織在非正規(guī)移民人權(quán)保護問題上發(fā)揮的作用還很有限。比如，聯(lián)合國對人權(quán)保護的監(jiān)督手段有限，對國家沒有強制性，人權(quán)的保護主要靠國家自愿履行義務(wù)；并且其實施手段不具有法律效力，減弱了聯(lián)合國人權(quán)保護的權(quán)威性。 非政府間組織的作用也有限，比如大赦國際只是通過公布國家地區(qū)的人權(quán)信息，向國家施加輿論壓力，對國家沒有強制性，且對國家地區(qū)人權(quán)信息的搜集可能有失公允，使其效力大打折扣。因此，積極發(fā)揮國際組織的作用，要加緊完善人權(quán)狀況監(jiān)督機制，對人權(quán)信息的搜集要進行實地考察，進行匯總分析，減少信息偏差而導(dǎo)致監(jiān)督不到位；聯(lián)合國在人權(quán)保護的過程中應(yīng)強調(diào)協(xié)商性和強制性結(jié)合，積極推動國家間在人權(quán)問題上的“求同存異”——可以有不同的人權(quán)保護措施，但要有相一致的人權(quán)理念，同時對霸權(quán)主義國家，在侵犯非正規(guī)移民時，應(yīng)采取強制性原則，對其進行政策或經(jīng)濟制裁；最后要加強國際組織間的合作，增強各自履行任務(wù)的能力，更好地保護非正規(guī)移民的基本人權(quán)。

（二）加強各國對非正規(guī)移民基本人權(quán)的保護

1.各國應(yīng)促進相關(guān)國際法律規(guī)范在國內(nèi)的實施

非正規(guī)移民基本人權(quán)的國際保護始終要落實到各國的具體實施狀況，首先，各國應(yīng)積極配合國際組織（聯(lián)合國）對國際人權(quán)（包括非正規(guī)移民人權(quán)）保護機制的構(gòu)建，積極批準(zhǔn)有關(guān)非正規(guī)移民國際公約；其次根據(jù)國家主權(quán)原則，國家有權(quán)對領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人和事進行管轄，基于此，對于非正規(guī)移民，各國有權(quán)力根據(jù)本國經(jīng)濟社會需要制定不同的移民法和移民政策，但是，各國須確保其國內(nèi)移民法和移民政策符合國際人權(quán)法律規(guī)范確立的最低限度規(guī)范，同時應(yīng)加強國家的國際責(zé)任，對于侵犯移民基本人權(quán)的行為，國家要勇于承擔(dān)國際責(zé)任。

2.反對將非正規(guī)移民問題政治化

由于移民問題往往與國家安全聯(lián)系緊密，往往被國家政治化。一些西方國家往往打著“意識形態(tài)”的旗號，對部分非正規(guī)移民提供政治庇護，導(dǎo)致非正規(guī)移民數(shù)量增加。因此要堅決抵制政治庇護非正規(guī)移民的行為。同時要解決非正規(guī)移民的人權(quán)侵犯問題，必須加強國際合作和雙邊對話磋商。再者，移民問題是一個涉及經(jīng)濟社會文化的綜合問題，因此在處理該問題時，應(yīng)從人權(quán)、國家安全、經(jīng)濟貿(mào)易等多方面來整治處理。

四、結(jié)論

雖然非正規(guī)移民通常是因為其身份不符合接受國法律法規(guī)，應(yīng)該受到該國家法律法規(guī)制裁，但是，他們也應(yīng)該享有作為人應(yīng)該享受的基本人權(quán)。從目前的國際保護機制看，對非正規(guī)移民的保護還不是那么完善，應(yīng)加快完善非正規(guī)移民基本人權(quán)保護的國際公約。同時要積極發(fā)揮國際人權(quán)組織的作用，加強國際組織間的協(xié)調(diào)合作；對于各個國家應(yīng)遵循國際人權(quán)法上的基本原則，在打擊非正規(guī)移民的同時保護其最低限度的人權(quán)；同時應(yīng)避免將移民政治化，減少非正規(guī)移民的產(chǎn)生。總之，人權(quán)問題是一個整體概念，國際社會應(yīng)給予經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利以同等的重視 。非正規(guī)移民的基本人權(quán)的保護無論是對于國際社會還是國家都還任重道遠，需要國際社會與各個國家的共同努力。

注釋：

2015 Global Migrant Trends Factsheet. http：//gmdac.iom.int/global-migration-trends-factsheet.

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聯(lián)合國官網(wǎng)新聞.

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韓榮和、關(guān)今華.簡論基本人權(quán).福建師范大學(xué)學(xué)報.2010（4）.125.

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（ICCPR）第4條第2款.

1965年《消除一切形式種族歧視國際公約》、1966年兩公約、1973年《禁止一切形式種族歧視國際公約》、1979年《消除對婦女一些形式歧視公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、1989年《兒童權(quán)利公約》、2006年《殘疾人權(quán)利公約》、2006年《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》。

劉瓅黎.非正規(guī)移民基本人權(quán)的國際保護與限制.法制與社會.2014，4（中）.152.

由最初第一代人權(quán)（公民權(quán)利和政治權(quán)利）發(fā)展到第二代人權(quán)（經(jīng)濟社會和文化權(quán)利）在到后來的第三代人權(quán)（集體權(quán)利，如民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)等）。

聯(lián)合國處理人權(quán)事務(wù)的專門機構(gòu)由開始的人權(quán)委員會演變?yōu)楝F(xiàn)在的人權(quán)理事會，而且還在1993年設(shè)立了聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員。

宋玥.聯(lián)合國對國際人權(quán)保護機制的構(gòu)建及中國的作用.法制博覽.2016，7（中）.134.

聯(lián)合國秘書長古特雷斯在聯(lián)合國人權(quán)理事會第34屆會議上致辭。