保護計算機軟件商業秘密的價值發現及其實踐意義

關鍵詞 軟件 價值 商業秘密 競爭 專利法

作者簡介：胡建東，中國政法大學法學院，研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.037

一、基本情況及存在的主要問題

近期關于計算機軟件糾紛案例中，權利人已經充分認知到立法目的具有較大影響，部分情況中，《著作權法》、《計算機軟件保護條例》由于保護調整范圍不同，可能無法實現對權利人的完全保護，需要業內專家進一步研究，探尋處更合理的法律保護手段。調查結果表明，借助商業秘密完成相關軟件保護的過程中，仍存在較多問題。如審判實踐環節中：部分人員對軟件商業秘密認知度差；法律方面關于計算機軟件商業秘密的定義和劃分模糊；在落實商業秘密保護中，措施不當；訴訟環節中，存在成本高、勝訴率低的狀況。

（一）對計算機軟件商業秘密的認識不夠到位

當下業內關于計算機軟件的風險、技術和經濟特征認知度差。軟件產品具有其自身特點：第一、經濟特征，軟件屬于回報率高、投入成本高、更新快的產品。第二、技術特征，軟件屬于信息時代高科技化的產品，對帶動通信和計算機行業的發展具有極大影響，具有知識密集的特征。第三、風險特征，軟件自身較為脆弱，容易被不法分子拷貝、傳播，且傳播時空無法估計，可控性差。一旦軟件被非法傳播、復制，將會導致嚴重的經濟損失，前期投入無法收回，甚至會導致某個企業瞬間破產。

（二）對商業秘密和企業發展的關系認識不足

社會進步帶動市場經濟體制的發展和完善，當下各行業的企業競爭日趨激烈，為了保證企業具有較高的競爭優勢，需要加強商業秘密的保護和維持。一旦發生泄露商業秘密的狀況，將會導致企業喪失競爭力，嚴重的會影響到企業的發展。為此，各大企業都加強對商業秘密的保護，保證企業在市場競爭中生存的基礎。

（三）對現有法律保護的方式認識的還不夠充分

現階段，國內計算機軟件保護主要參考條例是：《著作權法》、《計算機軟件保護條例》。受立法目標、保護對象影響，主要面對對象是軟件作品的表現，形式單一，無法進行更加深入的保護管理，同時保護力度有限，必須嚴格遵守法律要求。結合法院方面受理的計算機軟件糾紛案件分析，當下軟件侵權的表現已經超出法律規定范圍，即不僅存在軟件復制、拷貝的現象，還會與軟件開發等相關，侵權表現已經超出法律調整對象和保護范圍。

（四）對計算機軟件商業秘密保護缺乏理論研究和實踐經驗

計算機商業秘密的保護仍處于發展期間，理論體系不完善、實踐案例有限，導致權利人在進行法院訴訟環節中，存在舉證艱難、成本高、無法證明自身軟件的商業秘密屬性。部分案件中，權利人敗訴的主要原因便是舉證不利、無法舉證等，這一狀況需要引起高度重視。

（五）對計算機軟件商業秘密的界定的原則和標準不清晰

訴訟期間經常發生權利人不了解商業秘密的狀況。國內相關條例已經對此作出規定，如《反不正當競爭法》中，其中第十條指出：法律規定的商業機密可為權利人帶來經濟利益，包含一定實用性，屬于社會大眾尚未了結的信息，是權利人采取保密措施進行維護的技術或經營數據。上述描述描述了商業秘密的內容、判定方法。從中可以總結得出商業秘密的特點：一是具有客觀性，屬于公眾知悉內容；二是對權利人而言，可以為其創造經濟收入；三是實用性，可以借助相關信息進行企業運作的生產經營管理；四是保密屬性，權利人為了保護商業秘密，會采取一定手段進行防護，避免不法人士獲取相關信息和盜竊相關資料等狀況的發生。

（六）對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠到位

對于計算機軟件而言，需要考慮到商業秘密的客觀性，當下針對商業秘密進行保護的法律條例尚不完善，無法全面保障相關人員的利益。部分企業負責人法律意識薄弱，對保密管理的認知度不足，即使采取了保密措施，但是執行效果一般，且企業內部保密制度不完善。如訴訟案件中，由于權利人未對商業秘密進行保護，根據相關條例無法將其判定為商業秘密，導致最終敗訴的局面，相關企業無法獲得法律保護，利益受損問題嚴重。對于權利人而言，為了實現對計算機軟件的深度保護，需要加強商業秘密方面的管理，這比相關法律條例的約束更有效果。

二、保護軟件商業秘密的實踐對策

為了實現軟件方面的保護處理，提高企業的綜合競爭力，降低訴訟成本，緩解當下主要問題，需要注意下述幾點要求：

首先，企業負責人需要保證具有較高法律意識。開發軟件初期，相關負責人就需要讓企業員工了解商業秘密的存在及特點，并及時增加企業相關員工的保密意識，讓企業相關作業人員充分認知到商業秘密的屬性。

其次，加強企業文檔管理的合理性。如及時對相關文件進行分類、編號處理，并未重要文件配置保密和防盜處理，這是提高文件安全等級的關鍵。再如對于開發項目的相關資料，需要對立項論證報告、階段性文件等進行妥善保管，加強論證、調試、測試等各個環節軟件版本的妥善儲存，避免終板資料的丟失。還需加強對前期開發環節中涉及的參數定義、模塊定義相關資料，源程序和框圖文檔等進行妥善保管，對于軟盤、磁帶等磁介質材料也需要提高保密意識。

企業需要加強相關人員的權限設置，一般項目執行中，嚴格分工，相關作業人員僅需了解任務相關部分，由總負責人、決策人等進行項目的全面掌控。加強所有人員保密意識的提升；對于已退休、了解商業秘密的人員，需要及時對其進行提醒，避免泄密狀況的發生。

三、保護軟件商業秘密的司法對策

（一）用版權法來保護計算機軟件

美國是軟件開發、出口大國，已經將計算機軟件保護劃分在版權保護范圍內?，F階段，世界范圍內大部分國家正在用版權法進行軟件保護，如《TRIPS協議》中提出，計算機編程的目標代碼、源代碼均歸屬于伯爾尼公約范圍內的文字作品，為此，所有世貿組織成員均需要依照版權法進行軟件保護。此外，WIPO的《計算機軟件保護條約》草案中提出，必須對計算機軟件進行重點保護，嚴格遵守版權法相關規定。版權法在“自動保護原則”基礎之上進行編制，開發者在完成軟件開發后便可獲得相關保護，且保護成本低。當下各國版權法已經發展到較為成熟的階段，同時還受國際條例的約束，如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，對于計算機軟件而言，一般不需要單獨設置相關法律進行保護，可借助版權法、現有公約等處理。

（二）用專利法保護計算機軟件

現階段，世界各國在處理計算機軟件保護作業中，是認可專利法保護的。在執行軟件保護中，與版權法不同，加注專利法對計算機軟件進行保護，可更深程度的實現對產品的全面維護，更加注重核心技術、邏輯要素方面的保護，同時需要引起注意的是，專利法更加注重軟件功能的保護。專利法保護作業的實質可歸結為：一方面保護相關人員的權利，另一方面更加重視對原有產品的改造和創新管理，目的在于推動社會發展和進步。

專利法在進行計算機軟件保護作業中，也有一定不足，如局限性強。專利申請流程復雜、周期長，軟件具有更新快、周期短的特點，考慮到計算機軟件壽命短，有時僅存在幾年時間，容易引發專利申請后也不能實現計算機軟件保護的后果，危害不容忽視。

（三）用商業秘密來保護計算機軟件

微軟公司在保護自身產品的商業機密方面取得了較好的成績，在向合作方提供相關產品的時候，產品的源代碼都予以保留，這樣可以有效的防止相關參數或者技術的泄露，使核心技術始終掌握在自己的手中，從而確保了自身在計算機軟件領域的霸主地位。這也給其他公司進行軟件開發提供了借鑒作用。

值得注意的是，在進行計算機軟件商業機密的保護時，也存在一定的負面影響，因為為了防止軟件程序被竊取，開發商必須投入較大的人力、物力、財力去阻止竊取商業機密行為。而且不公開程序代碼，也容易形成壟斷狀態，比如在微軟公司的發展過程中，曾經多次因為涉嫌壟斷而被告上法庭，而且將程序代碼作為商業機密，也不利于進行相關的交流和相關技術的提升。計算機軟件都是在上一代的產品基礎上發展起來的，特別是一些關鍵性的技術，對社會的發展起到至關重要的作用，因此應該及時向社會公布。

（四）用合同法保護計算機軟件

作為軟件供應商應用最為廣泛的應對策略，合同法可以有效的保證軟件產品的合法權益，一般情況下，軟件的供應方和使用方需要簽訂合同，對軟件的使用進行許可。簽訂合同最主要的目的是作為商業機密對自身的產品進行保護，而合同便是已經采取保密措施的重要證據，合同中對雙方的權利與義務進行了明確，并可以通過簽訂保密條款，對商業機密進行有效的保護。

簽訂合同需要秉持著自愿的原則，任何一方不得強迫另一方進行合同的簽訂，由此可見，合同法的保護范圍相對較小，并且相較于專利法和版權法，其保護力度也明顯不足。當合同雙方處于不對等的地位時，往往會造成合同形同虛設。此外，合同法只對當事雙方起到保護作用， 而無權干涉第三方的相互事宜。

（五）用商標法保護計算機軟件

商標在軟件的開發和使用過程中扮演著不可替代的角色，越是知名的軟件供應商越是重視商標的注冊過程，因為使用方往往將商標作為軟件質量優劣的判斷標準，在這一方面，微軟公司的做法非常成功。作為計算機軟件領域的巨無霸存在，在正式入駐互聯網領域后，微軟公司就將IE與WINDOWS進行捆綁銷售。從另一方面看，微軟是在用自身商標的知名度來促進IE的銷售過程。提到微軟我們第一印象是軟件巨頭，幾乎所有計算機的操作系統都出自微軟，而初入互聯網領域，要想得到更高效更快速的發展，要想在互聯網領域占有一席之地，就需要動用自身的金字招牌，以此提升微軟公司在互聯網領域的知名度。

（六）用反不正當競爭法保護計算機軟件

存在市場的地方就存在競爭，而在競爭中又不可避免的出現不正當競爭，為了能夠在與微軟公司的競爭中占有優勢，網景公司通過不正當競爭的方式來提升競爭力，這也是微軟世紀訴訟的導火線。但是只有自身的權益受到侵犯時，反不正當競爭法才能夠發揮作用，這是一種事后解決方式。而反不正當法的出臺就是為了更好的維持市場的有序性以及競爭的公平性，當自身受到非法侵害時，可以尋求法律的保護，并且受保護的程度很大程度上受對方營銷策略的影響。

綜上所述，要想使計算機軟件的權益得到充分保護，采取單一法律是行不通的，需要采取綜合措施，結合版權法、專利法、商標法等多種法律，實現對計算機軟件的全方面、多角度交叉式保護，針對不同的內容對應不同的法律，有針對性選取相關的法律。

參考文獻：

[1]國務院.計算機軟件保護條例.1991年6月4日.

[2]《計算機軟件著作權登記辦法》國家版權局令1號.2002年2月20日.