境內(nèi)與香港上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管規(guī)則比較研究

關(guān)鍵詞 關(guān)聯(lián)交易 境內(nèi) 香港 比較

作者簡介：丁敏，中國海洋石油集團有限公司。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.033

上市公司的關(guān)聯(lián)交易一直是證券監(jiān)管的關(guān)注點之一，無論是香港聯(lián)合證券交易所有限公司（下稱“香港聯(lián)交所”）還是上海證券交易所（下稱“上交所”）和深圳證券交易所（下稱“深交所”）的上市規(guī)則均設(shè)專門章節(jié)規(guī)定關(guān)聯(lián)交易相關(guān)事項。本文通過對比境內(nèi)與香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規(guī)定，分析監(jiān)管思路，期望對上市公司的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易日常管理和合規(guī)工作有所幫助。

一、關(guān)聯(lián)交易定義

關(guān)聯(lián)交易在上交所和深交所上市規(guī)則（下稱“境內(nèi)上市規(guī)則”）中是指“上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項”。關(guān)聯(lián)交易在香港聯(lián)交所的上市規(guī)則（下稱“香港上市規(guī)則”）中被稱為“關(guān)連交易”（下文將關(guān)連交易與關(guān)聯(lián)交易統(tǒng)稱為“關(guān)聯(lián)交易”），即指“與關(guān)連人士進行的交易，以及與第三方進行的指定類別交易，而該指定類別交易可令關(guān)連人士通過其與交易所涉及的實體的權(quán)益而獲得利益”。境內(nèi)和香港上市規(guī)則對于關(guān)聯(lián)交易的定義雖然用語不同，但本質(zhì)相同，即上市公司或其控股子公司（以下統(tǒng)稱“上市集團”）與關(guān)聯(lián)人之間的交易。同時，境內(nèi)和香港上市規(guī)則均列舉了交易的類別。整體上而言，境內(nèi)上市規(guī)則希望通過盡可能細地列舉交易的類別為上市公司界定關(guān)聯(lián)交易的提供明確的指導，而香港聯(lián)交所則僅列舉了少量的交易類別，且與境內(nèi)的上市規(guī)則不同，香港上市規(guī)則中并未規(guī)定交易包括香港聯(lián)交所認定的其他交易，這是否意味著在香港聯(lián)交所上市的公司與關(guān)聯(lián)人之間所發(fā)生的交易如未在香港上市規(guī)則所規(guī)定的交易范圍內(nèi)，則不構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。筆者認為，并不能做如此理解，建議在香港聯(lián)交所上市的公司在與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生規(guī)則所明確列舉的交易類別之外的交易時，提前咨詢香港聯(lián)交所。

二、關(guān)聯(lián)人的范圍

根據(jù)境內(nèi)和香港上市規(guī)則的規(guī)定，自然人和法人均可以成為上市公司的關(guān)聯(lián)人，但在境內(nèi)和香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)人的范圍有一定的差異。境內(nèi)上市規(guī)則規(guī)定將關(guān)聯(lián)人分為關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人。境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)聯(lián)自然人包括：直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人、上市公司直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織的董事、監(jiān)事和高級管理人員 、前述自然人的關(guān)系密切的家庭成員 、被視同為關(guān)聯(lián)人的自然人以及中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司認定的其他自然人；關(guān)聯(lián)法人則包括直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織、上述法人或其他組織直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織、上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織、持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織、被視同為關(guān)聯(lián)人的法人以及中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司認定的其他法人或其他組織。香港上市規(guī)則未明確區(qū)分關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人，統(tǒng)一規(guī)定關(guān)聯(lián)人包括上市公司或其任何附屬公司的董事、最高行政人員或主要股東 、中國發(fā)行人或其任何附屬公司的監(jiān)事、過去12個月曾經(jīng)擔任上市公司或其任何附屬公司董事的人士、任何前述董事、最高行政人員、監(jiān)事以及過去12月的原任董事的聯(lián)系人 、關(guān)連附屬公司以及被視同為關(guān)聯(lián)人。

整體來說香港上市規(guī)則所規(guī)定的關(guān)聯(lián)人范圍比境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)聯(lián)人的范圍廣，且規(guī)定更為具體明確，但無論在境內(nèi)上市規(guī)則下還是香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)人的構(gòu)成都比較復雜。特別是同時在境內(nèi)和香港上市的公司，由于既要遵守境內(nèi)上市規(guī)則的規(guī)定，又要遵守香港上市規(guī)則的規(guī)定，可能會出現(xiàn)根據(jù)境內(nèi)的上市規(guī)則不構(gòu)成關(guān)聯(lián)人，但根據(jù)香港上市規(guī)則的規(guī)定構(gòu)成關(guān)聯(lián)人的情形，一旦出現(xiàn)對于關(guān)聯(lián)人識別的失誤，將導致上市公司不能遵守上市規(guī)則規(guī)定，可能導致處罰。上市公司設(shè)立并定期更新關(guān)聯(lián)人清單將是協(xié)助上市公司在日常經(jīng)營中識別關(guān)聯(lián)人和關(guān)連交易的比較高效且合理的做法。建議將關(guān)聯(lián)人清單向整個上市集團發(fā)布，特別應當確保涉及關(guān)聯(lián)交易管理的部門和人員知曉。有可能的情況下，也可將該關(guān)聯(lián)人清單嵌入上市公司的合同管理或采辦系統(tǒng)，以便在交易發(fā)生時上市公司能得到主動的提示，避免上市公司未能及時履行上市規(guī)則要求履行的義務(wù)。

三、合規(guī)義務(wù)的標準及相應的合規(guī)義務(wù)

對于關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)，香港聯(lián)交所采用了與境內(nèi)上市規(guī)則不同的監(jiān)管模式。香港上市規(guī)則首先規(guī)定了適用于所有關(guān)聯(lián)交易的一般規(guī)定，所有關(guān)聯(lián)交易必須在公告、通函及年報中披露，以及由股東批準交易（下稱“香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)”）。在適用上述一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，再通過規(guī)定一些豁免條款，就上市公司不算重大的關(guān)聯(lián)交易或出現(xiàn)關(guān)聯(lián)人濫用職權(quán)風險較低的特定情況賦予上市公司免于遵守全部或部分香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的權(quán)利。境內(nèi)上市規(guī)則則直接規(guī)定了符合某些具體標準的關(guān)聯(lián)交易需要經(jīng)上市公司董事會批準并披露或股東批準。因此，可以看出兩者的監(jiān)管模式有所不同，香港聯(lián)交所上述規(guī)則側(cè)重于對關(guān)聯(lián)交易的全面監(jiān)督并對部分關(guān)連交易做特殊考慮，境內(nèi)上市規(guī)則則突出對部分關(guān)連交易的特別關(guān)注。對于在香港聯(lián)交所上市的公司，除非其關(guān)連交易符合上市規(guī)則有關(guān)豁免的規(guī)定，其關(guān)連交易需要履行全部的香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)。對于境內(nèi)的上市公司而言，除非其關(guān)聯(lián)交易達到境內(nèi)上市規(guī)則所規(guī)定的標準，其關(guān)連交易不需要履行披露及股東批準的義務(wù)。

盡管境內(nèi)和香港對于關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)規(guī)定的模式不同，但兩者均為關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的確定設(shè)置了定量標準。如前文所述，香港上市規(guī)則是在規(guī)定所有關(guān)聯(lián)交易都需要遵守香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的基礎(chǔ)上，為部分關(guān)聯(lián)交易設(shè)置豁免。

香港上市規(guī)則規(guī)定：“（1）若所有百分比率 （盈利比率除外）均符合下列其中一個水平界線規(guī)定，交易將可獲得全面豁免：（a） 低于0.1%；（b） 低于1%，而有關(guān)交易之所以屬一項關(guān)連交易，純粹因為涉及附屬公司層面的關(guān)連人士；或 （c） 低于5%，而總代價……亦低于300萬港元。（2）若所有百分比率（盈利比率除外）均符合下列其中一個水平界線規(guī)定，交易將可獲得豁免遵守有關(guān)通函（包括獨立財務(wù)意見）及股東批準的規(guī)定： （a） 低于5%；或 （b） 低于25%，而總代價……亦低于1，000萬港元”，因此，可以反推不符合上述豁免條件的關(guān)聯(lián)交易所需要履行的義務(wù)，比如有關(guān)百分比率高于0.1%的，需要公開披露交易，而有關(guān)百分比率高于5%的，則需要提請股東批準交易。

境內(nèi)上市規(guī)則在一定的百分比率之外還設(shè)置了固定金額標準，且比率及固定金額標準需同時滿足。根據(jù)境內(nèi)上市規(guī)則，與關(guān)聯(lián)自然人間的交易金額超過人民幣30萬元的關(guān)連交易以及與關(guān)聯(lián)法人間的交易金額超過上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值0.5%且超過人民幣300萬元的關(guān)連交易需要在經(jīng)董事會批準后披露；而交易金額超過上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5%且超過人民幣3000萬元的，則需要提請股東批準。

對比可見，香港上市規(guī)則所設(shè)置的披露定量標準要低于境內(nèi)上市規(guī)則所設(shè)定的標準，且由于同等交易金額對于規(guī)模不同的上市公司所產(chǎn)生的影響也不同，因此，香港聯(lián)交所就披露義務(wù)所設(shè)置的定量標準更側(cè)重于考慮關(guān)聯(lián)交易對上市公司的實質(zhì)影響。

香港和境內(nèi)上市規(guī)則為關(guān)聯(lián)交易設(shè)置合規(guī)義務(wù)時，也設(shè)置了一些相類似的機制，比如：（1）累計計算的規(guī)則，即在計算有關(guān)比率或固定金額時，將在連續(xù)十二個月內(nèi)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易額累計計算，從而確定就該一系列關(guān)聯(lián)交易所應當履行的披露或股東批準義務(wù)；（2）年度關(guān)聯(lián)交易上限及年度報告中的披露。香港和境內(nèi)上市規(guī)則都規(guī)定了特殊的關(guān)聯(lián)交易類別，即香港上市規(guī)則中的持續(xù)性關(guān)連交易 ，和境內(nèi)上市規(guī)則中的日常關(guān)聯(lián)交易。以上特殊關(guān)聯(lián)交易類別都被允許根據(jù)具體的交易類別設(shè)置年度上限，并以年度上限為基礎(chǔ)確定披露或批準義務(wù)。兩地的上市規(guī)則也都要求在年報中披露此類特殊類別的關(guān)聯(lián)交易情況。同時，香港聯(lián)交所還要求獨立董事和審計師在年報中就持續(xù)關(guān)連交易確認上市規(guī)則要求確認的內(nèi)容。（3）訂立書面協(xié)議；（4）除關(guān)聯(lián)交易的特殊規(guī)定之外，上市規(guī)則所規(guī)定的應當披露的交易的規(guī)定以及對董事會、股東會的其他要求對于上市公司的關(guān)聯(lián)交易合規(guī)工作也同樣適用。

四、豁免

境內(nèi)上市規(guī)則和香港上市規(guī)則都就關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)規(guī)定了特定的豁免條件。香港上市規(guī)則規(guī)定的豁免大致分為兩類：（1）全面豁免香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)；（2）豁免遵守股東批準規(guī)定。豁免的情形相對較多且自動適用，無需上市公司向香港聯(lián)交所申請適用。境內(nèi)上市規(guī)則對于關(guān)聯(lián)交易僅規(guī)定了有限的幾項豁免情形，可以區(qū)分為需申請的豁免和自動適用的豁免。境內(nèi)上市規(guī)則規(guī)定上市公司與關(guān)聯(lián)人因一方參與公開招標、公開拍賣等行為所導致的關(guān)聯(lián)交易，上市公司可向證券交易所申請豁免按照關(guān)聯(lián)交易的方式進行審議和披露。自動適用的豁免主要是與在公開市場上購買或承銷公開發(fā)行的股票、債券等以及領(lǐng)取股息等相關(guān)。對于在境內(nèi)和香港同時上市的公司而言，境內(nèi)及香港上市規(guī)則都適用于其關(guān)聯(lián)交易，因此，香港上市規(guī)則下的豁免中除了與境內(nèi)上市規(guī)則下的豁免條款相同的部分之外，其余的豁免可能無法適用與該類上市公司的關(guān)聯(lián)交易。

綜上，在境內(nèi)和香港上市規(guī)則關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則存在一定差異的背景下，且由于在境內(nèi)和香港同時上市的公司需要遵守兩地的上市規(guī)則，在關(guān)聯(lián)交易管理過程中，這類上市公司需要特別關(guān)注兩地上市規(guī)則的不同之處，以保證上市公司同時遵守兩地上市規(guī)則。

注釋：

指公司經(jīng)理、副經(jīng)理、董事會秘書、財務(wù)負責人及公司章程規(guī)定的其他人員。

包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

指有權(quán)在上市公司股東大會上行使或控制行使10%或以上投票權(quán)的人士。

關(guān)聯(lián)自然人的聯(lián)系人在香港上市規(guī)則中除了包括境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)系密切的家庭成員之外，還包括了未成年子女或繼子女、30%受控公司或該公司的任何附屬公司、與其同居儼如配偶的人士或其家庭成員及持有占多數(shù)控制權(quán)的公司或該公司的任何附屬公司。香港上市規(guī)則明確規(guī)定就中國發(fā)行人而言，若符合特定條件，關(guān)聯(lián)自然人的聯(lián)系人包括以合作式或合同式合營公司（不論該合營公司是否屬于獨立法人）的任何合營伙伴。

根據(jù)香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，為確定關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)需要測算該規(guī)則所規(guī)定的百分比率，包括資產(chǎn)比率、收入比率、股本比率以及代價比率。

指涉及提供貨物、服務(wù)或財務(wù)資助的關(guān)連交易，該等交易持續(xù)或經(jīng)常發(fā)生，并預計會維持一段時間。這些交易通常是上市公司集團在日常業(yè)務(wù)中進行的交易。