建設(shè)工程轉(zhuǎn)包法律問題的探討

摘 要：隨著建筑總承包的推廣和建筑行業(yè)最低資質(zhì)的進(jìn)一步嚴(yán)格化，工程轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中也就成為比較普遍的現(xiàn)象，但工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降。工程發(fā)生質(zhì)量事故后又易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象，對工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則進(jìn)行分析也就成為必要。

關(guān)鍵詞：工程轉(zhuǎn)包 法律定性 法律特征 糾紛處理

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2007)10-073-02

一、工程轉(zhuǎn)包的定義與表現(xiàn)形式

工程轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。

在工程施工實踐中，經(jīng)常存在著兩種轉(zhuǎn)包方式，一是承包單位在承接工程后，不在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，或未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，即不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，或分包名義將工程肢解以后分別轉(zhuǎn)包給他人；二是掛靠行為，即把單位或個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納一定“管理費”的行為。由于掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，掛靠人通過向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”方式，以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽訂施工合同并辦理各項手續(xù)后，由掛靠人直接實施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。

二、轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性

1.轉(zhuǎn)包的法律特征。根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包具有下列法律特征： （1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人， 轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”因此，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

總之，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系。

三、工程轉(zhuǎn)包的法律定性

《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程” ，“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程” ，“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。從上述法律規(guī)定可以看出，我國法律是將工程轉(zhuǎn)包定性為非法行為，對工程轉(zhuǎn)包國家是明令禁止的。對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。

四、工程轉(zhuǎn)包后合同認(rèn)定、訴訟主體、法律責(zé)任劃分、處理及法律制裁

建設(shè)工程被人民法院或建設(shè)行政主管部門認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包，就必然會產(chǎn)生一系列糾紛的發(fā)生，我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理做出了明確的規(guī)定。

1.工程轉(zhuǎn)包合同效力的認(rèn)定及處理。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，人民法院在認(rèn)定施工合同無效的同時，可以依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

2.訴訟主體的確定。(1)承包人將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，或分包名義將工程肢解以后分別轉(zhuǎn)包給他人。如果分包人對工程轉(zhuǎn)包合同糾紛提起訴訟，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人(原合同承包人，下同)和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如果是轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間的合同糾紛，則以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；如果是發(fā)生多次轉(zhuǎn)包的，則列直接產(chǎn)生糾紛的當(dāng)事人為訴訟主體，將其他各方列為第三人。(2)承包人是采取掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程。如果承包人與建設(shè)單位發(fā)生的糾紛起訴到法院的，一般應(yīng)以掛靠施工單位和被掛靠施工單位作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。如果施工單位(轉(zhuǎn)承包人，下同)掛靠其他建筑施工企業(yè)(原合同承包人，下同)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂施工合同的，被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工單位可作為原告起訴，無需追加被掛靠建筑施工企業(yè)為共同原告。

3.承包人與發(fā)包人、工程轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間糾紛的責(zé)任劃分及處理。(1)承包人與發(fā)包人。①承包人將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，或以分包名義將工程肢解以后分別轉(zhuǎn)包給他人。從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構(gòu)成對施工合同的實質(zhì)性違約，發(fā)包人當(dāng)然可以根據(jù)施工合同的約定追究承包人的違約責(zé)任，可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人的非法轉(zhuǎn)包工程行為，造成工程質(zhì)量、安全、工期延誤等問題的，發(fā)包人還可以向承包人提出賠償要求。②承包人是采取掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程。承包人采取掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程的，出借資質(zhì)的被掛靠施工企業(yè)與建設(shè)單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設(shè)單位因此而造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下，仍然與被掛靠的施工企業(yè)簽訂施工合同的，則建設(shè)單位對該轉(zhuǎn)包行為也有過錯，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。③無效行為后工程款的結(jié)算的處理。雖然承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效，債權(quán)關(guān)系依舊存在，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，無效行為后工程款的結(jié)算取決于工程竣工驗收是否合格。

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，按過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。(2)工程轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人。無效合同自始無效，轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的施工合同依法被認(rèn)定為無效后，轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人不可避免地會產(chǎn)生一定的經(jīng)濟損失。對于經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人（即轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人）的過錯程度和責(zé)任大小，確定他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。

4.法律制裁。《建筑法》 第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定也做出了上述規(guī)定，可見我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。

總之，建筑工程轉(zhuǎn)包行為一旦被執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定為非法而無效后，將會引發(fā)一系列糾紛的發(fā)生，給當(dāng)事者造成的損失也將會是十分慘重的。因此，作為建筑施工企業(yè)一定要警惕在工程施工中進(jìn)行的轉(zhuǎn)包行為。

參考文獻(xiàn)：

1.建設(shè)部，國家工商行政管理局.(GF-1999-0201)建設(shè)工程施工合同［Z］，1999

2.建設(shè)部.1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號.關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函

3.最高人民法院.關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

4.曹文銜，宋仲春，論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定及法律處理原則.中國律師，2006

(作者單位：中鐵北京房山橋梁有限公司 北京房山 100000)(責(zé)編：若佳)