未成年人欺凌問題的法律解決路徑

2018-04-12 03:48:15段鵬超

大連海事大學學報(社會科學版) 2018年6期

段鵬超

(華東政法大學研究生教育院，上海 200042)

隨著社會的發展，未成年人欺凌問題逐漸進入人們的視野，伴隨著社會熱點事件的發生，吸引著大眾的關注。學界對未成年人欺凌問題的關注，最早可見于1994年刊登在《教師博覽》上的《臺灣的小留學生》。文章是由章志遠摘自《港臺信息報》上梁曉豫的報道，介紹了中國臺灣地區未成年人在美國、加拿大留學而遭受國外學生的欺凌，但校方多熟視無睹，家長便教育小留學生采取以暴制暴的方式應對。[1]關注國內校園暴力的文章最早可見樹偉的《校園暴力：英雄情結與角色偏差》。文章介紹了校園暴力的案例以提醒人們關注，并認為英雄情結是產生校園暴力的根源。[2]而海星則認為家庭暴力是產生校園暴力的根源*這里的家庭暴力包括顯性的“棍棒式的強制”和隱形的“溫柔的強制”。當這些暴力遭遇父母離異、家庭“戰爭”、極度貧困等負面刺激時，容易形成孩子的“攻擊性人格”。此時，孩子通過欺凌弱小來釋放壓抑以獲取心理上的平衡。文章并沒有排除學校教育方式、社會不良影響對校園暴力的作用。文章最后還介紹了英國、美國和法國應對校園暴力的做法。。[3]此后張蕊基于香港校園暴力應急預案進行了結構分析。[4]學者們也開始關注國外的校園暴力、欺凌等問題[5-8]。伴隨著社會上發生的未成年人欺凌事件，研究校園暴力、校園欺凌的文章也大量出現。其中值得注意的是，從2009年開始，有學者開始關注未成年人網絡欺凌問題[9-12]。自此，未成年人欺凌問題得到了更加充分的研究。

2016年教育部聯合中央綜合治理辦公室、最高法、最高檢、公安部、民政部、司法部、共青團中央、全國婦聯等發布《關于防治中小學學生欺凌和暴力的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)之后，有關校園欺凌的研究也達到了高峰。從文獻角度觀察未成年人欺凌問題研究的進程，結合有關研究內容，總結域外治理和預防未成年人欺凌的經驗，反思我國未成年人欺凌問題的治理思路是本文的主要內容。

一、未成年人欺凌概念的界定

從“校園暴力”概念到“校園欺凌”再到“未成年人網絡欺凌”的發展，表明了人們對未成年人欺凌概念認識的擴展和社會環境變化對未成年人的影響。

從文獻來看，“校園暴力”概念的定義借鑒自挪威的D. Olweus教授的Bullying概念，即一群人或者單個人長期對某個特定個體或者群體采取的重復性的負面行為[注]從文獻來看，國內最早的校園暴力定義出自文獻[5]，該定義借鑒自挪威的D. Olweus 1993年的著作Bullying at School: What We Know and What We Can Do, Blackwell, 第12頁。參見文獻[13]。。這種行為存在具有傷害意圖的負面行為、長期性與重復性以及強弱的權力關系。最初校園暴力包含自殺、使用武器的暴力事件、不使用武器的暴力攻擊、偷盜、侵犯教師等行為。[5]也有學者將“校園暴力”[注]對校園暴力概念的考查，還可參見文獻[14]。該文考查了不同學者對校園暴力所做出的定義，并區分了校園暴力與校園欺凌概念之間的差別，最終作者采納了姚建龍的觀點(參見文獻[15])。但上述兩個定義未能在該文中體現，而上述定義作為從不同學科闡述校園暴力定義時被廣泛采納的概念，不應被忽略，因此文章特別對上述校園暴力概念進行了闡述。定義為“發生在校內、上下學途中，學校組織的活動及其他所有與校園環境相關的暴力行為”，它包括軀體暴力、言語或者情感暴力以及性暴力。[16]目前較為廣泛接受的是姚建龍教授提出的“校園暴力”的概念，即“發生在中小學幼兒園及其合理輻射地域，學生、教師或校外侵入人員故意侵害師生人身以及學校和師生財產，破壞學校教學管理秩序的行為”[15]。對于“校園欺凌”的概念，任海濤定義為“在幼兒園、中小學及其合理輻射區域內發生的教師或者學生針對學生的持續性的心理性或者物理性攻擊行為，這些行為會使受害者感受到精神上的痛苦”[14]。從上述定義可以看出，“校園暴力”的概念所涵蓋的范圍要廣于“校園欺凌”的概念，不論是行為主體、受害對象還是發生頻率以及易發現性都存在較明顯的差異。

國內對“網絡欺凌(cyber-bullying)”[注]關于網絡欺凌的文章還可參見文獻[17]。該文雖然提到了網絡欺凌的現象和應對舉措，但并未對網絡欺凌做出明確的定義。也可參見文獻[18]。該文考察了美國各州制定的反網絡欺凌法，并提出了自己的反網絡欺凌立法模型。的定義最初源于加拿大學者Bill Belsey，其將網絡欺凌定義為“個人或群體使用信息傳播技術如電子郵件、手機、即時短信、個人網站和網上個人投票網站有意、重復地實施旨在傷害他人的惡意行為”[9]。顯然，“網絡欺凌”[注]此處網絡欺凌的概念所涵蓋的對象限于處于校園的未成年人，以更好地進行概念的比較。但網絡欺凌現象不僅限于未成年人，還出現在成年人的世界中。概念的出現與信息技術的發展有著密切聯系，但仍需對網絡欺凌與校園欺凌的關系進行界定。是“網絡欺凌”包含于“校園欺凌”之中，還是認為“網絡欺凌”是一種獨立于“校園欺凌”的特殊未成年人欺凌形式？要回答這一問題，還需要從上述定義進行區分。在限定受侵害對象是未成年人的前提下，兩者主要的差異表現在地域和所使用的手段上。由于對象特定，校園欺凌主要發生在未成年人生活的主要場所，從幼兒園到中小學以及合理輻射區域[注]任海濤認為，合理輻射區域是與學生學習、生活具有密切關系的區域，并以校園200米范圍內的超市、網吧、影院、書店和學校組織學生外出活動所經過的場所為例，認為這些都屬于合理輻射區域。而學生放學回家途中，由于與學校脫離管理關系，則不再屬于合理輻射區域。參見文獻[14]。，而網絡欺凌發生在網絡當中，做出網絡欺凌行為的主體可能位于任何可以使用網絡信息技術手段的地理位置。在手段上，校園欺凌可以通過暴力行為、非暴力的語言、精神傷害(謾罵、孤立等)來實現，而網絡欺凌則是通過網絡信息手段進行網絡論戰、網絡騷擾、網絡詆毀、網絡假扮、網絡曝光(隱私)、網絡欺詐和網絡驅逐。[18]目前官方文件[注]2016年4月，國務院教育督導委員會辦公室下發的《關于開展校園欺凌專項治理的通知》。中認為校園欺凌包括網絡手段實施的侵害行為。任海濤也認為，校園欺凌包括通過電子信息手段進行的欺凌行為。[5]從立法上來看，日本的《校園欺凌防止對策推進法》包括了對網絡欺凌規制的內容。而美國雖然有的州，例如北卡羅來納州有單獨的“ProtectOurKids/CyberBullyingMisdemeanor”(HB 1261)，也被稱為《梅根·梅爾網絡欺凌預防法》(MeganMeierCyberbullingPreventionAct)，但其實際上是在州法當中增加若干被認為是輕罪的行為，并非單獨的一部法律。大多數美國州政府也是在反校園欺凌法中包含了網絡欺凌的內容。如此看來，校園欺凌包括網絡欺凌的內容，因此校園欺凌的概念要大于網絡欺凌，但也不能忽視網絡欺凌還是存在隱蔽性、易擴散性和危害后果不易消除等傳統校園欺凌所不具備的特征。對網絡欺凌的管理需要區別于傳統的校園欺凌管理手段，尤其是涉及學生言論管制的內容。對網絡欺凌的管理，不僅需要學校和家庭，還需要網絡服務提供商承擔相應的監督責任，這是傳統校園欺凌監管所不具備的主體，這也是反校園欺凌立法一般都有專門條款規定網絡欺凌的原因。

本文認為采用“未成年人欺凌”的概念來表達上述兩個概念的內容更加妥當。首先校園欺凌概念的主要保護對象和網絡欺凌所保護的對象都是未成年人，使用“未成年人欺凌”這一概念準確地界定了這一對象[注]準確地說是“未成年人被欺凌”，但鑒于使用習慣我們還稱之為“未成年人欺凌”。這一概念中實施欺凌行為的對象不限于未成年人，還包括對未成年人實施各種欺凌行為的成年人。。校園欺凌和網絡欺凌概念表現出的明顯的空間屬性，在需要采取綜合性措施來保護未成年人的當今社會已經有些不合時宜。校園欺凌無非是明確了學校等教育機構對未成年人欺凌監管的責任，網絡欺凌也是增加了網絡空間中的網絡服務提供商需要承擔的監管責任。從定義的目標來看，對欺凌定義是為了更好地保護這些被欺凌的對象，也就是這些未成年人。而基于我國義務教育的現實情況，高中教育以下的學生和幼兒都是未成年人。如果僅定義為校園欺凌，就無法涵蓋不屬于校園的未成年人發生的欺凌現象。從保護未成年人的角度，采用“社會生態學”模型來預防和治理未成年人欺凌問題更加全面和有效。因此“未成年人欺凌”概念可以包含校園欺凌和不屬于校園的未成年人欺凌現象，以更好地實現未成年人保護這一目標。進一步來說，不論是校園欺凌還是網絡欺凌，它們都是欺凌的一種表現形式，采納“未成年人欺凌”能夠在現實生活和網絡空間中發生欺凌現象時，更加全面地保護未成年人，進而提出綜合性的應對措施。

二、對未成年人欺凌成因的認識

從“校園暴力”現象成為人們的研究對象之后，對校園暴力和校園欺凌的成因就有比較一致的觀點。即青少年個體的身心特征、家庭因素、學校因素、社會因素被認為是造成該問題的原因。具體來說，就是青少年處于個體發育的特殊階段，在建立獨立意識、形成自我判斷能力和建立自我人際關系的同時也伴隨著沖動性、情緒化、易受環境影響和為獲得他人肯定而過分表現自我等負面心理。家庭因素包括家庭環境(父母婚姻情況、親子關系)、教育方式(主要是顯性強制和溫柔式強制)、家庭暴力等。學校因素有學校教育方式、學校管理手段、學校早期干預欺凌的措施等。社會因素主要有社會亞文化、文化媒體的影響、社會人際關系所帶來的影響和對未成年人欺凌防護的措施等。

比較有價值的是認識欺凌行為的一些理論，這對深刻理解欺凌行為的產生進而有針對性地采取應對措施具有重要意義。這包括權力根源理論、“挫折-攻擊假說”、社會認知理論和精神技能理論。權力根源理論認為欺凌行為的發生主要是由于個體的控制欲和權力感。欺凌的核心是鄙視和排斥。欺凌是由于個體對另一個個體的鄙視和貶抑，這種貶抑具有支配性、差異性和運用權力排除異己的特征，而且欺凌行為并非個體被動地對受到攻擊做出的反應性行為，而是具有正向情緒和意愿的主動性行為。欺凌者想要通過實施欺凌行為來滿足自己的支配和控制欲望，而這種欲望也會受到社會因素的刺激。[13]“挫折-攻擊假說”則認為個體在追逐目標的過程中所產生的內在驅力在受到外部的挫折刺激時會引起攻擊性的欺凌行為，但個體將這種挫折經驗的歸因和對采取行動將要付出代價的預期會限制這種攻擊行為，并且給予正向的環境引導線索也可以避免個體采取攻擊行為。社會認知理論則認為個人行為與所處環境有相互決定的作用，個體通過社會學習可以學習欺凌行為，當獎賞和處罰處理不當時會促發個體的欺凌行為，個人認知為欺凌行為提供的化解方式或者責任轉移手段也影響欺凌行為的發生。精神技能理論則認為欺凌行為是欺凌者利用比被欺凌者更高的社會智能和心智手段操縱受害人，而被欺凌者的不合理處理方式有助長了欺凌行為的發生。

網絡欺凌同樣與被欺凌者被排斥有關，尤其是出現某一群體對個體的排斥或者群體對欺凌現象表現旁觀時，會助長網絡欺凌行為的出現。但網絡欺凌也因為信息技術的介入而具有新的特點。網絡欺凌由于網絡的匿名性、交互性而打破了傳統校園欺凌中的只存在強勢一方對弱勢個體的鄙視或者展示權力的局面，并且會造成大范圍持續性的對被欺凌者的侵害。這也使得傳統校園欺凌中的欺凌者也存在被報復性地暴露隱私的可能，或者由于網絡輿論的暴力介入而成為被欺凌者的可能。而且研究表明，有過欺凌他人或者被欺凌經歷的未成年人更易發生網絡欺凌或者成為網絡欺凌的對象。[19]這對網絡欺凌的管理提出了新的挑戰。對未成年人欺凌問題成因的認識則決定了人們如何應對這一問題。

三、未成年人欺凌問題治理的域外經驗

已有的文獻資料展示了美國、日本等國家對未成年人欺凌問題的立法規制。日本存在針對未成年人犯罪獨立制定的立法和司法體系，因此根據年齡的差異分別使用不同的法律。例如在日本，不滿14歲的人犯罪由家庭裁判所審判，審判的內容包括違反刑法的行為和被認為未來有可能實施違反刑法的未成年人，然后視不同的情況送到不同的機構接受處理。[20]這使得所有欺凌行為都可以納入司法追責的體系中，保持了對行為人的威懾作用。同時日本還制定有《校園欺凌防止對策推進法案》。該法案規定了校園欺凌防止的基本方針、實施政策、防止措施等內容。例如確立了預防校園欺凌、早發現、早應對的三大方針；在防止理念上擴展了校園欺凌的地理范圍，校內校外均禁止欺凌，要求所有未成年人要深刻認識到校園欺凌的危害性并能夠主動參與到防止過程中以減少旁觀現象的發生；明確了國家、地方團體、學校、家庭的責任以及未成年人保護機構和個人的義務，建立綜合性的未成年人欺凌問題解決機制；明確了對校園欺凌“零容忍”的態度。預防欺凌的措施包括要求學校必須設立預防校園欺凌的組織，組織中必須有兩名以上的教師或專業人士；學校要定期對本校學生進行調查并建立與學生及其監護人的商談機制，以便早發現欺凌現象的存在；一旦確認欺凌存在，就應立即采取措施，停止欺凌并防止再發生，學校可以采取措施將實施欺凌行為者安置在受欺凌者以外的教室或其他場所以保證受欺凌者的安心教育環境，同時國家和地方機構還有對受欺凌者的支援措施和對實施者的指導措施。如果學校判斷本校學生的生命、身體或財產可能遭受重大損害，應通報所在地警察署并尋求幫助。該法第19條還對網絡欺凌進行了專門規定，明確學校設置者和學校應對學生開展網絡特性等方面的教育以避免網絡欺凌發生。國家和公共團體可以尋求網絡監察機構等機構的支持來判斷是否有網絡欺凌的發生。網絡欺凌發生后，受害者及其保護者可以要求網絡服務提供商刪除侵害信息并提供信息發布者的身份信息，也可以請求法務局的幫助，并明確受害者可以向侵害人提出侵權損害賠償的訴訟請求。[21]法律中還要求對防止對策實施情況進行調查研究并檢討，開展與防止校園欺凌有關的未成年人身心健康教育、防止校園欺凌的重要性和法律規定內容的教育活動。

美國校園欺凌立法則秉持人身權神圣不可侵犯、謹慎立法和民主立法的理念。由于美國的聯邦制度使得教育事務在州政府的管理范圍之內，因此美國的校園欺凌立法多存在于各個州當中。美國聯邦的立法主要有1994年的《校園禁槍法》和2001年的《不讓一個孩子掉隊》(NoChildLeftBehind)法案為學生提供安全的教育環境。同時美國的反欺凌立法也隨著社會的發展而不斷修訂。以美國新澤西州的《反欺凌法案》為例，法律規定了學校、政府和教師的不同職責。法案對欺凌的懲罰做出嚴格的規定，任何形式的欺凌行為都應受到懲罰，情節嚴重的可以暫停學習或開除，構成犯罪的追究刑事責任。一旦發生欺凌事件，任何人都可以向學校報告，學校收到報告必須立即采取適當措施，學校有專門的機構可以尋求幫助。美國的社區關系服務部還提供調解服務。[22]

美國有的州存在單獨的針對網絡欺凌的立法，例如北卡羅來納州2009年制定的“ProtectOurKids/CyberBullyingMisdemeanor”(HB 1261)。這部法律通過將網絡欺凌視為一種犯罪性的侵害并作為輕罪懲罰進而保護本州的兒童。法案將對未成年人的恐嚇和糾纏視為非法行為，包括：構建虛構的形象或網站；在網絡聊天室、電子郵件或即時信息中扮作未成年人；在網絡上或網絡聊天室追蹤未成年人以及公布或者鼓動他人在網絡上公布屬于未成年人的隱私、個人信息或性資料。有意恐嚇或者糾纏未成年人或其父母或者監護人的行為也屬于違法行為，包括：在網絡上公布未成年人的真實圖像或者偽造的圖像；進入、改動或刪除任何電腦網絡、數據、程序或軟件，包括進入一個有密碼保護的賬戶或偷取以及以其他方式獲得密碼；利用電腦系統對未成年人進行反復的或者持續不斷的電子交流，包括電子郵件或其他信息方式。利用真實或虛假的言論意圖刺激或實際上刺激任何第三方追蹤或騷擾未成年人的行為也是違法行為。以恐嚇或騷擾未成年人為目的復制并傳播屬于未成年人的數據資料也是違法行為，以及為未成年人注冊色情網站，未經未成年人或者其父母或監護人的同意，為未成年人注冊電子郵件以接受垃圾信息和即時信息致使該未成年人被恐嚇或騷擾的行為都是違法行為。對這些網絡欺凌行為的處罰，該法案規定18歲以上的按照一級輕罪處罰，18歲以下的按照二級輕罪處罰。[注]2009 Bill Text NC H.B. 1261.

此外，美國法律中還存在對網絡服務提供商的責任規定，此時他們承擔“誠實善良之人”的注意義務，當網絡欺凌信息被傳播到網絡服務提供商之處時，如果受害人向網絡服務提供商投訴并提出確切證據，提供商應立即采取有效技術措施停止侵害行為并阻止損害后果的擴大。也有學者建議網絡服務提供商在收到投訴時迅速移除該侵權內容。在判斷個人言論是否屬于網絡欺凌時使用Tinker標準，即看此網絡言論是屬于校內言論還是屬于校外言論，如屬于校內言論則學校有權進行處罰。在查明校外言論是否與校園有充分聯系時，法院主要審查該言論是否充分擾亂了教學環境而是一種“實質擾亂”(substantial disruption)，主要審查師生反應、造成的后果、能否控制等。如果無法確認為造成實質擾亂，學校就無法進行懲罰。[12]

此外影響較大的還有被認為反欺凌成效顯著的挪威“反欺凌方案”，也被稱為“零容忍方案”[注]劉桂海主張要慎用“零容忍”，認為“零容忍”政策存在問題，“零容忍”政策無法根除校園暴力。參見文獻[23]。。該方案以社會心理學為依據，具有系統化的欺凌預警和辨別系統以及結構化的干預機制的特點。其中欺凌預警包括利用“篩選標準”識別和防范欺凌，重點監控課堂內外活動和強化教師權威組成。而干預機制包括全員參與機制、團隊學習機制和方案指導機制。這種篩選標準用來識別學生的違規行為以便及時糾正。學校建立匿名報告系統，鼓勵學生及時報告并直面欺凌，增加監控并建造庇護所，開展反欺凌教育等活動來構建預警機制。這種防治措施是在全國規劃的基礎上，學校、家庭、社區、社會機構統一參與到反欺凌三級預防方案中，通過重點強化學生行為管理建立的“多系統反欺凌模式”。[24]

從以上域外治理未成年人欺凌的經驗來看，各國都比較重視傳統的校園欺凌問題和新型的網絡欺凌問題，確立了政府在治理校園欺凌中的職責，構建起綜合性的防治校園欺凌的法律或政策，也運用了法律的手段來解決問題。但不同國家的治理措施還是存在差異，在對學生管理的限制上存在分歧，這與不同國家的政治和文化背景有關。

四、中國未成年人欺凌問題治理反思

從文獻角度可以看到，我國對未成年人欺凌問題的研究有隨著社會熱點事件的發生而增加的現象。在發生有影響力的未成年人欺凌事件之后，有關研究文章隨之增多，相關立法呼吁也隨之出現。但構建怎樣的未成年人欺凌防治體系是在立法之前首先要思考的，因為未成年人欺凌是一個綜合性問題，涉及青少年自身、家庭、學校、未成年人保護機構和網絡服務提供商等一系列責任主體，還應該考慮現有的法律能否起到相應的作用，是通過修訂現有法律內容來補充還是單獨立法來規制對應的行為并建立一整套新的治理規范。

學界對通過嚴厲懲罰或者降低刑事責任年齡來防治校園欺凌的思路有較統一的反對意見。提高刑事責任年齡才是刑法改革的重要內容。犯罪學理論對青少年越軌行為的研究也將未成年人欺凌在某種程度上看作是一種“正常”的成長現象，并認為發生少年犯罪行為時最好的辦法是不采取行動。因此修改法律嚴懲未成年人欺凌是需要慎重對待的，基于現有的法律規范和制度采取防治措施是一種理性的做法。[25]

從《指導意見》的內容可以看出，我國的未成年人欺凌治理思路呈現綜合防治的特點，即認識到未成年人欺凌現象的發生是學校、家庭和社會綜合因素造成的，因此需要三方共同來進行防治。這也符合社會生態學理論通過全面理解未成年人的健康危險行為的表現形式及家庭、學校和社會等環境中危險因素的作用方式建立綜合性的學校—家庭—社會三級預防的防護舉措的主張。對學生要通過各方面的教育來強化學生對欺凌問題的認識；對家庭則是明確家長的監護人責任追究制度，并通過各種途徑密切家校溝通，增強家長的責任意識；學校則要建立一整套防治欺凌的工作制度，通過強化校園周邊綜合治理和加強校警工作等措施建立各部門配套銜接的防治欺凌機制。《指導意見》也明確要求對欺凌和暴力事件的報道要避免過度渲染細節，防治泄露信息，尤其要防止因為網絡傳播而演變為網絡欺凌，建立良好的文化環境。

有學者建議對校園欺凌進行專項立法[注]劉旭東認為需要國家進行治理校園欺凌的專項立法，張新民教授也認為應盡快建立反校園欺凌的法律制度，須出臺效力等級至少為行政法規的預防及處理校園欺凌的專門法律文件，參見文獻[16]。尹力教授認為應當借鑒國外反欺凌立法經驗，制定《反校園欺凌法》，成立專門的校園欺凌防治和協調機構，專司校園欺凌事件，參見文獻[26]。，但筆者對這種思路持否定態度。因為在立法之前，首先應考慮這部希望制定的法律與現有法律有何種關系，如果制定了這部法律，它將處于現有法律體系中的何種地位。我國現有的涉及未成年人的法律包括《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》和《義務教育法》。其中《未成年人保護法》已經建構了包括家庭保護、學校保護和社會保護以及司法保護在內的全面保護思路。[27]在2006年的修訂中就根據社會發展規定了網絡空間保護的內容，而且政府、家庭、學校和社會的責任在法律中也有明確。在《預防未成年人犯罪法》中也存在預防未成年人犯罪的教育、對未成年人不良行為的預防、對未成年人嚴重不良行為的矯治等與未成年人欺凌有重要聯系的內容。[28]而關于未成年人欺凌預防的教育問題可以在《義務教育法》中的教育教學章中進行體現。因此，我國的現有未成年人保護法律體系，可以對上述預防和治理未成年人欺凌問題的內容和措施進行涵蓋，故無須專門進行立法，僅需針對現有法律中的不足進行完善，就可以達到全面保護未成年人和防治未成年人欺凌的目標。針對我國目前少年司法制度的不完善，也可以在現有法律體系上進行修訂[注]姚建龍教授提出了《預防未成年人犯罪法》修訂的幾種方案，其中就包括構建《少年司法法》的內容，參見文獻[28]。，但應反思針對未成年人欺凌的嚴懲思想[23]。

五、結語