貪污賄賂犯罪特別從寬條款的適用研究

曹玉琪

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

為全面推進反腐倡廉的制度建設，有效回應民眾嚴懲腐敗的正義訴求，在全面實施依法治國的大背景下，我國反腐工作摒棄了傳統的運動化模式，回歸理性的法治框架?！缎谭ㄐ拚福ň牛纷冊小拔〝殿~論”的剛性量刑標準為“數額+情節”的二元化量刑模式，同時新增財產刑與終身監禁等具體規定，針對性的填補了先前規范的漏洞與不足，為貪污賄賂犯罪的依法懲治提供了明確的法律依據。[1]另一方面，刑九從反腐斗爭實際需要的角度出發，增設了具有相對傾斜性和制度突破性的特別從寬條款。立法對于貪污賄賂犯罪的規范和調整，是順應我國當前經濟社會發展趨勢的必然選擇，然而面對具有嚴重社會危害性和民眾廣泛關注度的貪污賄賂犯罪，在立法設計與制度適用過程中實施特別從寬的優渥待遇，極易對公眾心態造成一定的現實沖擊。因此，現階段有必要進一步明確細化并嚴格規范特別從寬條款的適用情況，保證刑罰對于貪污賄賂犯罪應有的震懾效應，實現法律效果與社會效果的有機統一。

一、特別從寬條款的概述

《刑法修正案（九）》第44條第三款明確規定，對于貪污賄賂犯罪在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發生的，視數額和情節情況予以不同程度的從寬處罰，這一特別從寬條款也被學界稱為“酌定量刑情節的法定化”。區別于之前只能適用于數額在五千元以上不滿一萬元的嚴格量化標準，此次修訂結合貪污賄賂犯罪定罪量刑的二元化改變，擴大了特別從寬條款的實際適用范圍，并進一步將悔罪退贓的內涵細化為四個方面，增加了從寬處罰的認定條件。同時，對于主觀上積極悔罪，客觀上配合追贓的貪污賄賂犯罪人，在先前只能減輕或者免除處罰的從寬條款中，增加了酌定從輕的量刑選擇余地，擴大了法官的自由裁量空間。立法也結合定罪量刑標準，在從寬程度上劃分了兩種情況進行責任追究，當數額較大或情節嚴重時，可以從輕、減輕或者免除處罰；而對于數額巨大或者有其他嚴重情節的，以及數額特別巨大或者情節特別嚴重的貪污賄賂犯罪人，則只能酌定從輕處罰。這種區分主觀惡性與社會危害程度的“大貪重罰、小貪輕罰”的刑罰設置模式，在一定程度上彰顯和貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，體現了“從嚴治吏”而非“從重懲吏”的理念。[2]

誠然，貪污賄賂犯罪的懲治應堅持刑事處罰的基本立場，通過罪責刑相適應的刑法否定性評價，實現對腐敗行為的嚴厲打擊和有效震懾。但是必須充分認識到，作為典型的無直接受害人的理性人犯罪，行為本身的隱蔽性特征決定了其在實踐中難以被及時發現和揭露，辦案過程中存在取證難度大、口供依賴度高等追訴難題。因此基于實際辦案壓力，違法犯罪主體的事實供述、線索提供等行為，對于案件的偵破具有十分重要的價值。貪污賄賂犯罪中特別從寬條款的設置，正是有利于在當前強力反腐的新常態下，借由寬大政策引導并激勵行為人認罪悔罪、改過自新，進而積極主動的配合反腐敗執法與司法活動，提高訴訟效率，節約司法資源。同時這也有助于全面評估行為人的人身危險性、社會危害性與主觀惡性情況，為科學合理的定罪量刑提供重要的參考依據。

二、特別從寬條款的爭議

法律完善的出發點在于解決司法實踐中存在的現實困境，然而當前立法的疏漏與司法解釋的缺位，導致學界對于貪污賄賂犯罪中特別從寬條款增設的必要性與合理性存在爭論。部分學者認為其僅著眼于懲治犯罪的現實需求，在體系性與全局性上考慮不足，極易引發刑罰理論上的沖突和法律適用上的混亂，進而嚴重減損刑法在預防和懲治腐敗犯罪中的應有作用。

（一）總則與分則的關系

以賴早興、盧建平和梁根林為代表的部分學者認為，貪污賄賂犯罪特別從寬條款總體看來并不具有設置的必要性和妥當性。對于行為人在提起公訴前如實供述自己罪行的認罪悔過行為，如果嚴格執行現有刑法總則有關自首、坦白與立功等激勵制度的規定，就足以彰顯寬嚴相濟的刑事政策與刑法的特別寬宥精神。[3]另一方面，特別從寬條款的優惠量刑舉措突破了刑法總則的規定，與自首、坦白的制度設計相沖突。成立自首要求在如實供述自己的罪刑之外，同時滿足自動投案等限制性條件，相比之下特別從寬這一罪后寬宥制度在適用條件上更為寬松且從寬幅度更大。同時，刑法第383條根據數額和情節設置的兩個層次的從寬處罰模式，對比被動歸案、如實供述自己罪行的坦白制度而言均存在一定問題。對于符合第一項即“數額較大或者情節較重”標準的貪污賄賂犯罪人，特別從寬條款可以免除處罰，其現實從寬幅度大于坦白制度的規定。然而針對滿足第二項與第三項的嚴重貪污賄賂行為，依據刑法分則的特別從寬制度，最多只能從輕處罰，這又重于坦白制度規定的可以減輕處罰的量刑模式。是以特別從寬條款的設置違反了總則對于分則的指導與制約作用，嚴重破壞了刑法體系內在的和諧性。

然而以歐陽本祺為代表的部分學者提出，刑法總則只能大致抽象出犯罪的一般原理，無法涵蓋所有特殊情形，因此不能要求分則的內容完全符合總則的既有條款，當出現分歧時，不能簡單否定分則的特殊規定，而應將之視為補充條款或例外情形。[4]特別從寬條款除如實供述自己罪行之外，還必須滿足積極退贓等法益恢復行為，同時體現了人身危險性與客觀危害性的降低，作為典型的事后恢復性條款與坦白制度存在本質區別。另一方面，刑法的立法態度與打擊重點在不同時期因社會現實需求而有所側重，基于現階段對貪污賄賂犯罪從嚴懲處的刑事政策，設置特別從寬條款進行細化規定具有現實必要性，其性質上屬于對刑法總則自首、坦白與立功等制度的補充規定，有利于發揮補強的政策性功能。

（二）分則條款間的關系

部分學者認為，酌定量刑情節法定化雖然在類罪處理上有所制度創新，但是僅在貪污賄賂犯罪中進行特殊從寬規定的做法，可能引發分則之間以及總則與分則之前的矛盾。貪污賄賂犯罪人較之具有同樣情節，卻只能得到從輕處罰待遇的其他犯罪人而言，可以享有從輕、減輕甚至免除處罰的更為寬緩的量刑優惠，這無疑嚴重違背了刑法的平等性原則。[5]在另一方面，貪污賄賂并不屬于刑法規定中十惡不赦的極端犯罪類型，然而對于行為性質與實際危害程度更為嚴重的犯罪分子，都可以視情況適用坦白制度依法從輕或者減輕處罰，可是對于實施了第二項、第三項規定的特別嚴重貪污賄賂犯罪人而言，即使其行為符合特別從寬條款的悔過要求，充其量也只能予以從輕處罰，這一立法安排與刑罰設計有悖罪責刑相適應的基本理念。在對行賄受賄這一對合犯罪的刑法評價過程中，必須明確認識到受賄罪才是其中規制和打擊的重點對象。然而刑九在對受賄罪中增設相對寬松規定的同時，通過行賄罪減輕和免除處罰門檻的提高，限縮了法官從寬處理的自由裁量空間，加大了司法打擊力度。[6]面對在被追訴前主動交代的行賄人，通常情況下可以從輕或者減輕處罰，只有在具備犯罪較輕、對偵破重大案件起關鍵作用、或者有重大立功表現時，才有可能免予刑事處罰，這與立法精神和反腐政策嚴重背離。

持反對觀點的學者從特別從寬條款對于實際案件辦理的積極作用角度出發，分析其在懲治犯罪與挽回損失層面的重要意義，有利于節約司法資源，充分體現了國家寬嚴相濟的刑事政策。其同時主張貪污賄賂犯罪中的特別從寬條款，不同于一般的酌定量刑情節，只有同時具備如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發生幾個條件時，才有機會享受從輕、減輕或者免除處罰的量刑優惠。這種將特定零散酌定情節整合細化，并在分則中明確規定的做法，有助于激勵犯罪分子悔過自新，進而有效降低賄賂犯罪的社會危害，實現刑法懲治與撫慰的雙重價值追求。

三、特別從寬條款的完善

（一）短期適用路徑

《刑法修正案（九）》將原本屬于我國長期以來審判經驗總結的酌定從寬情節法定化的制度創新值得肯定，然而其立足于寬嚴相濟刑事政策的“大貪小優惠、小貪大優惠”的量刑模式忽略了刑法設置的體系協調性，致使總則與分則之前以及分則各罪之間在刑罰適用上存在矛盾。當前學界對此問題的爭議具有一定的現實意義，然而根據刑事政策方面的特別考慮，對貪污賄賂犯罪進行傾斜性從寬處罰的做法，是國家在立法層面突破法治實踐困境的積極嘗試。在當前已現實設置貪污賄賂特別從寬條款的情況下，有必要在準確把握宏觀政策的基礎上，借由法律適用技術的提高，對立法體系與司法適用問題進行更為深入細致的分析探討，進而確定具體的司法評價機制以更好的指導案件辦理活動。

越是特殊的制度安排與司法操作，越應謹慎使用、嚴加把控，防范可能出現的潛在弊端。因此為了維護刑事立法的內在協調一致性，貫徹寬嚴相濟刑事政策與依法反腐的方針，亟需對從寬處罰條款的適用條件進行細化闡述，明確四個情節的具體概念與相互關系。從文義角度來看，“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓”之間由頓號隔開，根據語言習慣三者之間存在并列關系，均體現了行為人的主觀認罪態度，應當同時具備和滿足?！氨苊?、減少損害結果的發生”在前三個情節表述完成之后用逗號引出，說明二者屬于同一層次，在客觀層面表明了行為對實際損害的減少情況。[7]同時從總則與分則相協調的角度分析，“如實供述自己的罪行”作為自首、坦白等法定從寬情節的必備要素，貪污賄賂犯罪中僅具備這一條款便可免除處罰，并不符合體系解釋的要求。因此根據法條表述與立法精神，只能理解為同時滿足上述四個條件方能從寬處理。

悔罪是否真誠本質上屬于對犯罪人主觀心理態度的判斷，因此這一法定量刑情節應結合具體概念，從實體內容與程序機制兩個方面，審慎把握主觀性成分予以嚴格確認。司法工作人員應結合貪污賄賂犯罪主體的實際情況，依據針對性的評估標準對其悔罪內容、深度、改正可行性等方面加以全面評價，進而做出具有參考價值的司法量刑意見。[8]在此過程中必須注意強調悔罪內容的具體性，反對并杜絕認定的空泛化。針對刑九將“曾因故意犯罪受過刑事處罰”作為貪污賄賂犯罪定罪和法定刑升格情節的做法，建議在對累犯悔罪情況的審查過程中，適度降低從寬處罰的幅度，從而在避免刑法重復評價的同時，照顧民眾的心理接受情況。

雖然積極退贓更多體現了行為人的認罪悔過態度，但是也應當在客觀上對其實際退贓數額進行合理的限制性規定。為最大程度挽回損失，原則上應當要求贓款贓物的全部退還。然而針對由于客觀原因，有證據表明確實無法全部退贓的貪污賄賂犯罪人，可以區分具體情況劃定“積極退贓”從寬處罰情節的適用標準，建議將實際退贓數額規定為非法所得款項的50%較為恰當。同時必須認識到，貪污罪與受賄罪在侵犯客體方面存在一定區別，其主要侵犯了公共財產關系，存在具體的被害人，退贓行為具有現實的恢復與補償作用。然而賄賂犯罪中，行賄人因其先行行為的違法性不能被認定為被害人，已現實喪失了對于財物的所有權，案發后將賄賂款項退還給行賄人的做法不能認定為積極退贓。

以為他人謀取正當利益的受賄行為為例，貪污賄賂犯罪并不必然導致損害結果的發生。如若因此排除特別從寬條款的適用，極易導致“造成或可能造成”損害后果的行為人享有更為優惠量刑評價的荒謬情況，這有違罪責刑相適應的刑法原則。因此根據當然解釋理論，應當認定行為人具備該從寬處罰情節，可以適用特別量刑條款。當發生或可能發生損害結果時，應首先分析判斷其與貪污受賄行為之間的因果關系，并統籌考慮止損行為的現實可行性與犯罪人主觀態度等多方面情況，進而最終判斷是否符合特別從寬條款的適用條件。

（二）長期完善舉措

酌定量刑情節較法定情節而言更具普遍適用性，尤其隨著刑罰理論的發展與立法技術的進步，其在量刑體系中的作用日益凸顯。單純依靠數額判刑的做法因存在量刑失衡的弊端，不利于刑罰預防作用的發揮，難以讓民眾在腐敗案件的審判過程中體會到公平正義。[9]因此《刑法修正案（九）》從依法嚴懲貪污賄賂犯罪的角度出發，變剛性的具體數額標準為彈性的概括數額二元標準，并借由酌定量刑情節的法定化，賦予法官一定的自由裁量權，增加了定罪量刑標準的彈性適用空間。同時必須明確認識到，如實供述、真誠悔罪、積極退贓等量刑情節，并不僅僅存在于貪污賄賂犯罪當中。其作為具有普遍適用性的罪后寬宥舉措，在分則的很多條款中均有所涉及。我國未來的刑事立法與司法實踐將面臨更多有關酌定量刑法定化及其規范適用的問題。如何正確把握并合理運用酌定量刑情節為法官提供明確可操作的指引性規范，實現公平正義的價值訴求，是法治發展日臻完善的今天，在量刑規范化改革過程中所必須面對的問題。

刑法第383條已然反映出立法者將酌定量刑情節升格的意愿，然而當前“總則+分則”的二元量刑模式存在一定的適用混亂。立足于未來法定量刑情節持續擴大化的趨勢，為規避情節類型與處罰途徑的復雜化影響司法的實際適用效果，建議在明確規定相關酌定量刑情節基本概念的基礎上，區分罪前、罪中與罪后情節，對量刑情況進行分層化改造。[10]同時在立法體例與技術角度，可以將各類具體量刑情節分為應當型、可以型和其他量刑應當考慮的因素三類，并針對性的設置相應的刑罰幅度，為法官適用提供明確參考。通過在總則中對部分經過挑選、論證且具有普遍適用性的酌定量刑情節法定化的處理舉措，有助于從根源上避免總則與分則不協調情況的出現，進而有效維護我國刑事立法內部的平衡統一。然而著眼于成文法所具有的滯后性與權威性特征，其無法及時有效的針對酌定量刑情節的變化發展情況做出針對性的調整和改變。因此可以考慮借助司法解釋、指導意見、量刑指南等具體形式，對部分常見罪名和典型案例中的酌定量刑情節加以細化和完善，實現打擊犯罪與保障人權的有機統一。

[1]張兆松. 論《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善[J]. 法治研究,2016（2）:88-99.

[2]盧建平，朱賀. 酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析——以我國《刑法》第383條第3款為例[J]. 政治與法律,2016(3):2-9.

[3]梁根林. 貪污受賄定罪量刑標準的立法完善[J]. 中國法律評論,2015(2):162-167.

[4]歐陽本祺. 論《刑法》第383條之修正[J]. 當代法學,2016(1):12-20.

[5]賴早興. 貪污賄賂犯罪規定修正述評——基于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》的思考[J]. 學習論壇,2015(4):74-77.

[6]閆雨. 當代中國貪污賄賂犯罪刑法完善探討——以《刑法修正案（九）（草案）》為基點[J]. 江西科技師范大學學報,2015(4):67-73.

[7]王剛. 我國貪污賄賂犯罪之特別寬宥制度的適用研究[J]. 綏化學院學報,2017(3):42-45.

[8]劉憲權. 貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析[J]. 法學,2016(5):79-92.

[9]趙秉志. 貪污賄賂犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學,2015(1):25-47.

[10]張遠煌，彭德才. 貪污賄賂犯罪特別從寬處罰制度價值分析——以司法機關辦案數據為基礎[J]. 河南大學學報（社會科學版）,2017(1):83-89.