論“技術性刑事司法改革”及其后果①

(東南大學 法學院，南京 210018)

回顧40年間的刑事司法改革，有相當部分制度呈現良性發展態勢，刑事訴訟運作的諸多方面獲得不同程度的改善。然而，也必須承認，《刑事訴訟法》修訂以及相關改革并未完全達到預期目標，部分改善停留在刑事司法改革目標的淺層；就深層而言，有些制度改善緩慢、有些停滯不前、甚至部分還有所惡化，改革成效外化為鮮明的非均衡性。那么，上述困境的癥結究竟何在？筆者將嘗試從“技術性刑事司法改革”的角度切入并展開相關分析。

一 概念厘定

所謂“技術性刑事司法改革”是指在刑事司法體制的整體剛性之下，由局部切入，通過一種科學、合理的甚至是“細枝末節”的技術設計來調適工作機制與改進工作方法，進而逐步解決刑事司法體制不足的問題。此種改革的措施往往呈現出技術性與細節性的特征，期待量變到質變的轉換[注]宋遠升《技術主義司法改革與法治現代化》，上海人民出版社2017年版，序言，第1-2頁。。在中短期內,公安司法機關通過優化工作態度、改進工作方法與完善工作機制來提升刑事司法場域國家權力的合法性和公民權利保障的水平；從長遠上看，通過小規模、持續性、技術性的改革，逐步實現司法體制與刑事訴訟價值的契合，從而產生刑事司法體制的根本性變革。

二 核心特征

作為長期以來奉行的重要改革路徑——“技術性刑事司法改革”，在推進過程中表現出兩大核心特征。

第一，“技術性刑事司法改革”并未根本觸動中國刑事司法的目標追求[注]刑事訴訟的價值與目標在某種程度上是緊密關聯的，目標是通過立法在價值中選定的優先順序，比如打擊犯罪與保障人權同樣是刑事訴訟的價值所在，但不同國家通過的立法卻可能在兩者之間設定不同的優先度。。

“刑事司法制度的目的，歸根結底是一個價值目標的優先性問題(setting priority)”[注]約書亞·德雷克斯、艾倫·C·邁克爾斯《美國刑事訴訟法精解》(第一卷·刑事偵查)，第4版，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第23頁。。首先，“中國刑事司法制度在認識論目的上強調發現客觀真實，在價值層面上則傾向于控制犯罪而非保障人權”[注]左衛民《中國刑事案卷制度研究——以證據案卷為重心》，《法學研究》2007年第6期。；其次，由于對實體真實的強調，在公正與效率之間，中國的刑事司法傾向于選擇公正而非效率；再次，在公正價值之內，對實體公正的價值強調優于對程序公正的強調；再次，同樣在公正價值之內，在避免“錯判無辜”與“錯放有罪”的價值選擇之間，中國刑事司法傾向于后者，緣于“中國的社會輿論除了在發生冤假錯案或者嚴重的刑訊逼供、超期羈押等情況之外，一般對犯罪嫌疑人和被告人很少抱有同情的態度”[注]陳瑞華《程序性制裁理論》(第2版)，中國法制出版社2010年版，第61頁。；最后，在效率價值之內，“權力效率”的追求優于“權利效率”。通說認為，我國刑事訴訟中對于效率的重視不足，或者說對于訴訟的經濟性考量不足。此種觀點帶有一定的片面性。嚴格而言，我國刑事訴訟的制度設計注重賦予公安司法機關高效行使權力。這實際上是一種權力型訴訟經濟，即考慮節約國家權力運行的成本而提高權力行使的收益。與之相反，整個刑事訴訟中對于權利經濟的關注卻十分有限，缺乏從被告人角度充分思考成本收益的問題[注]關于刑事訴訟的經濟分析，可參見：左衛民《刑事訴訟的經濟分析》，載《法學研究》2005年第4期。。

第二，技術性刑事司法改革并未根本觸動中國刑事司法的訴訟構造。

在刑事訴訟的基礎理論中，訴訟價值、訴訟目的與訴訟構造是相互區別卻又緊密關聯的概念。價值選擇影響刑事訴訟的目的，目的制約刑事訴訟的構造，構造決定控辯審三方在刑事訴訟中的地位與關系，關系與地位又決定各主體在刑事訴訟中的行為及其效力。從外部構造來看，在國家機關與當事人之間呈現出鮮明的國家本位特色。國家作為唯一的支配性力量，在刑事訴訟中享有相對于當事人一方極其顯著的支配性地位，從而形成權力與權利懸殊的差序格局。從內部構造來看，我國刑事訴訟呈現出以偵查為中心的“流水線”構造，控辯審三機關依托書面材料按照強勢的警察權、尷尬的檢察權和弱勢的審判權[注]陳興良《中國刑事司法改革的考察：以劉涌案和佘祥林案為標本》，《浙江社會科學》2006年第6期。的權力差序格局相互分工、相互配合與相互制約。具體而言，一方面，三機關在各自環節內享有完整的權力，在前一階段提供書面材料的基礎之上展開決策；另一方面，三機關盡管名義上相互配合打擊犯罪，但對權力分配是以偵查為中心的。

由于“技術性刑事司法改革”未對刑事訴訟的目標與構造產生根本性沖擊，這就使得整個刑事訴訟程序固化為一種“行政治罪模式”[注]陳瑞華《法律程序構建的基本邏輯》，《中國法學》2012年第1期。，以便于以發現實體真實、高效追訴犯罪為主要訴求點，強調秘密治罪、單方決策[注]左衛民《中國刑事案卷制度研究——以證據案卷為重心》，《法學研究》2007年第6期。和書面審查。在這個過程中，權利對權力以及權力之間制約被小心地控制在最低限度。

三 具體例證

針對刑事訴訟目標與構造固化所形塑的“行政治罪模式”，1996年和2012年在對1979年頒布的《刑事訴訟法》進行修訂時，“司法化”成為一以貫之的理念。“司法化”改革的核心可以概括為三個方面。

第一，著力打破“秘密治罪”，擴大辯護人對審前程序的參與。

在1979年刑訴法中，辯護人只能在審判階段介入(二十七條)，與之相關的閱卷權、會見通信權也僅存于審判環節(二十九條)。換言之，整個審前程序被國家機關壟斷，成為公權力對嫌疑人的“秘密治罪”。為此，在兩次《刑事訴訟法》修訂時均將辯護階段前移，并持續強化辯護權利。具體而言，1996年刑訴法將辯護階段前移至起訴階段(三十三條)，相應地，閱卷權、會見通訊權也一并前移(三十六條)，同時還新增調查取證權(三十七條)；此外，明確規定辯護律師可以有限地介入偵查階段，為嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告、申請取保候審等幫助(九十六條)[注]但法律明確這一階段律師的身份只是“法律幫助人”而非“辯護人”。。隨后，在2012年刑訴法中又進一步優化辯護權，包括將辯護律師的辯護階段前移至偵查階段(三十三條)；強化會見通信權，規定“憑三證即可會見”[注]辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函可以會見。，無需審批且不被監聽(三十七條)；強化閱卷權，規定審查起訴階段即享有完整的閱卷權(三十八條)[注]1996年刑訴法第36條規定審查起訴階段的閱卷權是受限制的，只涉及“訴訟文書”和“技術性鑒定材料”。2012年刑訴法第38條則規定審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制所有的“案卷材料”。；強化調查取證權，新增辯護人向辦案機關申請調取證據權(三十九條)；新增辯護律師保密特權(四十六條)等。

第二，大力推動“單方決策”向“雙方決策”發展。

其核心目標在于打破單方權力構造的恣意性，保障處于弱勢被告方的參與機會并對結果形成影響[注]左衛民《司法化：中國刑事訴訟修改的當下與未來走向》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期。。在1979年刑訴法中，逮捕、偵查、起訴等環節的核心事項屬于公安檢察機關的單方決策，被告方缺乏法定途徑影響上述權力的行使過程與結果。以審查逮捕為例，1979年刑訴法確立了純粹的書面審查模式，檢察官只需依據公安機關提供的書面材料做出決策，既不需訊問嫌疑人亦不需聽取辯護人的意見。對此，2012年刑訴法新增第八十六條，規定檢察機關審查逮捕時應訊問嫌疑人并聽取辯護人的意見。同樣，1979年刑訴法規定偵查終結之后，偵查機關可以單方做出是否移送審查起訴的決策。對此，2012年刑訴法新增規定在偵查終結前，偵查機關應當聽取辯護律師意見并記錄在案(一百五十九條)。類似的情形同樣還體現在對檢察機關審查起訴程序的修訂之中，1996年刑訴法新增要求檢察機關在審查起訴時聽取嫌疑人委托的人的意見(一百三十九條)，2012年刑訴法則規定不僅要聽取意見，還要“記錄在案”(一百七十條)。

第三，持續強化證人出庭，提升庭審的對抗性，弱化對書面審的依賴。

面對長期以來刑事案件庭審過程中證人普遍不出庭，導致審判程序對抗性不足的弊端，兩次刑訴法修訂不斷完善證人出庭制度，力圖通過對證人庭審質證來增強庭審對抗性。1996年刑訴法先是確立了證人及其近親屬的人身安全保護制度(四十九條)，旨在免除證人出庭的后顧之憂。2012年刑訴法在進一步強化證人保護措施(六十二條)[注]增加在危害國家安全、恐怖活動、黑社會性質組織等特殊犯罪中，對證人及其親屬的特殊保護以及特殊的作證方式，比如采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證。、明確證人出庭補助制度的前提之下(六十三條)，首次明確了證人應當出庭作證的情形(一百八十七條)[注]公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。，并且也是首次立法明確了證人無正當理由而拒不出庭的訓誡、拘留等懲戒措施(一百八十八條)。

總的來說，回顧改革開放之后40年有關刑事訴訟的司法改革，立法者期望通過法律修訂，實現對訴訟程序的司法化改造，打破傳統“行政治罪”模式所體現的秘密性、單方性與書面性的弊端，向著公開、雙方與親歷的司法要素發展。然而，頗為遺憾的是，有相當部分的改革更大程度上是一種公檢法機關在各自分工的階段之內對工作方法、工作理念和工程程序的技術化改革，并未從根本上改變刑事訴訟既有的目標與構造。具體來看，首先，刑事訴訟在目標上仍然圍繞發現實體真實、追求實體公正和避免錯放有罪展開。訴訟程序“司法化”改造中，對被告一方權利的打造仍然要在原有刑事訴訟目標的統攝之下。換言之，辯護權利的壯大仍然要服從于追究犯罪的需求，這也使得辯護權利貌似強大，但辯護律師在審前對刑事案件的介入仍然是較為有限的，幾乎無法形成對公權力的實質限制。其次，刑事訴訟的構造仍然以單方決策為主。偵查機關與檢察機關訊問嫌疑人和聽取辯護律師的意見，更大程度上只是工作態度的轉變，并不必然對偵查機關和檢察機關的決策產生影響。也就是說，在刑事司法程序中被告人及其辯護人仍然很難參與到公安司法機關的決策過程中。尤其在審前程序，中立司法機構幾乎完全缺位，也就無法形成標準的訴訟三方構造。這就導致了刑事訴訟構造仍然表現為單方、不平衡的雙方乃至弱三方的構造。公安司法機關在各自的訴訟階段之內對于涉及當事人根本權利的職權事項都具有單方的決策權[注]左衛民《司法化：中國刑事訴訟修改的當下與未來走向》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期。。再次，刑事訴訟仍然高度依賴于書面材料。法院以公訴方移送的案卷筆錄為基礎展開法庭審理，而不是在法庭上通過直接接觸各種證據的原始形式來形成對案件事實的內心確信[注]陳瑞華《新間接審理主義：“庭審中心主義改革”的主要障礙》，《中外法學》2016年第4期。。“法院對偵控機關提出的證據多采取形式化的審查方式，審查對象也基本上是偵控機關所‘制作’的案卷材料，法官對事實與證據的掌握在很大程度上受制于偵控機關對證據的‘處理’和‘加工’，故而很難擺脫偵控機關的‘信息控制’”[注]左衛民《審判如何成為中心：誤區與正道》，《法學》2016年第6期。。由于法官的內心確信形成于庭前和庭后的閱卷，那種通過推動證人出庭進而提升庭審抗辯強度的諸多改革收效甚微。

眾所周知，對于刑事訴訟而言，主流的改革呼聲是“權利保障”與“權力限制”相結合。從表面上看，40年間刑事立法文本中權利保障條款顯著增加，當事人在刑事訴訟中權利水平也有了一定改善。然而，正是因為“技術性刑事司法改革”的存在，與權利運作息息相關的深層次結構并未發生實質改變。這使得整個刑事司法改革中，權利保障的內容常常流于形式，而權力保障的內容則立竿見影。這不僅可能影響到改革的實際成效，也大大增加了改革的時間成本。因此，下一階段改革應在技術性優化的同時，推動深層結構的變革，避免將改革拖入純技術化的“表面繁榮”。