共享單車的行政法調控
——兼評互聯網新經濟的行政法調控模型

楊海坤 郝 煒

一、引言

作為互聯網與實體經濟融合發展的新經濟①新經濟源自20世紀90年代以來美國對科技產業發展與經濟增長方式的描述，其本質是“信息革命與經濟全球化的結合，并由此產生的新產業、新業態和新商業模式”，核心內涵是創新驅動。參見陳維濤：《“新經濟”的核心內涵及其統計測度評析》，載《南京社會科學》2017年第11期。本文以互聯網新經濟涵蓋包括5G、人工智能、物聯網等新科技革命與產業發展的融合業態，其實質是數字經濟。業態，一種倡導低碳理念、設計新穎、在線支付的互聯網租賃自行車，即俗稱“共享單車”②關于共享經濟、分享經濟的概念，法學界已有學者援引其他學科學理予以界定但并未取得共識，其核心要素包括移動互聯網平臺、閑散資源、短期交易、合作消費等，本文不再贅述。相關探討參見唐清利：《“專車”類共享經濟的規制路徑》，載《中國法學》2015年第4期；張守文：《分享經濟的經濟法規制》，載張守文主編：《經濟法研究》（第18卷），北京大學出版社2017年版，第28～40頁，等等。需要說明的是，交通運輸部等十部委將之定義為互聯網租賃自行車，其因在于該類型的自行車并非社會閑散資源，其實是回避了互聯網租賃自行車究竟是屬于共享經濟還是分享經濟的爭議。鑒于社會公眾約定俗成的稱謂，本文亦將其稱為“共享單車”。席卷我國眾多城市。據不完全統計，截至2017年7月，全國互聯網租賃自行車運營企業數量接近70家，累計投放車輛超過1600萬輛，注冊人數超過1.3億人次，累計服務超過15億人次；③交通運輸部官網http://www.mot.gov.cn/zxft2017/yss_0803/index.html，2018年2月8日訪問。而到2017年年底，根據交通運輸部科學研究院發布的2017年度共享單車出行報告顯示，我國共享單車總投放量已超過2000萬輛。④新華社http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/18/content_5258198.htm，2018年2月8日訪問。公共行政任務急劇流變，導致行政法難以對新型行政任務提出一體化調控方案，因此在行政法治理實踐中常常出現“管制孤兒”的現象。作為科技、資本與實體經濟緊密相連的一種新業態，在網約車方興未艾之際，這種以“掃碼騎走、手機付費”為特征的共享單車洶涌而至，而政府、共享單車企業、社會組織、金融監管機構、消費者究竟扮演何種行政法角色，可謂共享單車對城市治理所帶來的行政法挑戰。

實踐證明，共享單車在為城市治理帶來“打通最后一公里”利好的同時，也為道路交通執法、城市管理執法、金融行政執法帶來規制危機，以致在許多城市共享單車行業出現了“一地雞毛”的敗局和殘局。2017年12月18日，廣東省消費者委員會就小鳴單車存在押金、資金賬戶管理不規范等問題向企業方提起民事公益訴訟，引發社會各界高度關注。⑤廣東省消委會消費維權網官網http://www.gd315.gov.cn/show-6-48505-1.html，2018年2月7日訪問；2017年12月，關于北京律協啟動小藍單車集團訴訟準備工作的報道，中國新聞網http://finance.china.com.cn/consume/20171226/4486839.shtml，2018年2月7日訪問；來自杭州、西安等地的共享單車民事訴訟情況，參見《公益訴訟能否解決共享單車退押金難》，載《北京青年報》2017年11月30日。共享單車的私法之治，未能促成雙方民事權益主體履行合同的誠實信用與對公共利益的全面尊重，也難以有效調控互聯網經濟商業模式涉及的權力制約與資本倫理。隨之而來的問題是：是否需要行政法介入共享單車規制領域？目前出現的共享單車行業危機如何從行政法規制角度總結經驗教訓？⑥早在互聯網發展之初，法學界就提出治理我們在網絡中互動的法律源自哪里，“網絡空間交易的參與者將通過什么樣的規則來確定他們的實質性義務”等問題。David G. Post , “Governing cyberspace”, Wayne Law Review, vol. 43, No.1(1996), p.155. 針對國家是否應當介入網絡管理引發持續討論，有學者認為“懷疑論者低估了傳統法律工具和技術解決網絡空間所涉及的多管轄權監管問題的潛力。”Jack L. Goldsmitht, “Against Cyberanarchy”, The University of Chicago Law Review,vol.65, No.3(1998), pp. 1200-1202. 而David G. Post則以法律調控的例外主義者自居，堅持認為傳統法律無法解決網絡空間諸多問題。See David G. Post, “Against ‘Against Cyberanarchy’”,Berkeley Technology Law Journal, vol.17, No.4(2002), p.1387.同網約車及其行政法研究相比，共享單車在服務群體體量、消費者使用頻率、金融管制需求、行政治理策略等方面均具有顯著差異，值得行政法學界關注。⑦較之于共享單車研究現狀，行政法學界對網約車的探討堪稱熱烈，參見彭岳：《共享經濟的法律規制問題——以互聯網專車為例》，載《行政法學研究》2016年第1期；熊丙萬：《專車拼車管制新探》，載《清華法學》2016年第2期；陳越峰：《“互聯網+”的規制結構——以“網約車”規制為例》，載《法學家》2017年第1期。共享單車與網約車的行政規制具有相似性，但是共享單車規制又具有自身特性，無論從線上層面觀察還是從線下層面分析，甚至遠比網約車規制系統復雜。數字經濟與消費者私權共享關聯，更與行政法治理息息相關。面對亟需行政規制的城市治理現象，公共行政實踐迫切需要行政法提供一系列制度安排以消除治理盲區。共享單車不應當成為行政法的治理盲區，可以“依法重整治理（reinventing governance by law）”，但是不能認為“對于互聯網來說，依法治理是一個罕見的例外”。⑧Christoph Engel, “The role of law in the governance of the internet”, International Review of Law, Computers & Technology, Vol 20.Numbers 1-2(2006), pp. 201-202.在行政法學界未對共享單車形成研究聚焦的背景下，本文沿循傳統行政法學論證邏輯，認為互聯網新經濟的行政法調控體系或可從政府與市場關系模型、權力與權利/人權關系模型、法律治理與政策治理關系模型三個視角擇優論證。很顯然，前兩種論證模型⑨政府——市場關系模型至今仍是經濟學、管理學等學科沿襲的經典論證模型，例如，胡稅根、翁列恩：《構建政府權力規制的公共治理模式》，載《中國社會科學》2017年第11期，該文即為典型。而權力——權利（人權）關系模型與政府——市場關系模型有密切關系，可看做其是政治經濟學研究范式在法學學科的落地方式。的前提有明確的法律規范，而共享單車作為創新經濟的產物，截至目前并沒有統一集中、具體明確的法律從線上線下予以規范。因此本文嘗試在承繼傳統行政法論證范式邏輯基礎上，更多依托法律治理與政策關系模型進行論證。本文基于問題導向，第一部分立足共享單車新經濟發展及其規制遭遇的挑戰，第二部分論證共享單車新經濟的主導調控模式，第三部分將探討從共享單車規制延伸至互聯網新經濟的行政法調控體系，即推動形成共享共治與多元應對的治理格局，從而避免行政法治理頻現規制失敗并盡快走出“管制孤兒”的治理困境。

二、現狀：野蠻生長與規制挑戰

盡管共享單車的商業模式和贏利空間在業界并不明朗，但基于共享單車海量用戶數據和融資平臺的吸引力，該領域已然呈現激烈競爭局面。僅以上海為例，截至2017年11月，上海市全市共享單車投放量超過170萬輛。⑩根據2017年11月9日發布的《上海市鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見（試行）》解讀所述，“在滬運營的互聯網租賃自行車企業數已達13家，累計投放車輛達到178萬輛（含互聯網租賃電動自行車約6萬輛）”。從實踐來看，共享單車為城市治理帶來的輔助優勢是顯而易見的。面對霧霾困擾、城市擁堵、個體原子化的城市而言，這種使用快捷、短程騎行為主和注重用戶體驗的互聯網新型業態，對于解決大氣污染治理、城市公共交通特別是城市交通“最后一公里”，無疑具有巨大推動作用。然而，科技金融是把雙刃劍，科技、資本與市場在缺乏法律調控下相互鏈接呈現野蠻生長，共享單車行業在獲取融資成功的同時所引發的行政法治理問題不可小覷，集中體現在如下方面。

1.法律供給與法律供給虛置。目前對共享單車法律供給的基礎來自互聯網法領域，針對共享單車的行政立法不可避免地帶有互聯網法供給的固有弊端。有學者對我國互聯網法存在頂層設計缺失，規范層級低，立法碎片化，簡單搬用現實社會管理方法，規定執行效果差，規定與現實嚴重脫節等現象提出了中肯批評。?周漢華：《論互聯網法》，載《中國法學》2015年第3期。盡管我國現有法律體系對共享單車并未提供全方位、聯動式、明確化的規制依據，但是也不能說完全未提供法律供給。對共享單車的法律供給涉及三個層面，即對共享單車企業的法律供給、對用戶的法律供給、對行政主體的法律供給。以對行政主體的法律供給為例，在滿足市民便捷使用同時，無序停放的共享單車占用原本有限的非機動車道，嚴重危及城市道路公共空間。從行政主體執行依據的視角觀察，現有法律對共享單車線下運行行政規制能夠提供充足的法律依據。根據《中華人民共和國道路交通安全法》（簡稱《道路交通安全法》）第119條第4項關于“非機動車”的文義解釋，共享單車屬于該法所調控的非機動車。根據《上海市道路交通管理條例》第19條的規定：“機動車和按照本市有關規定應當注冊登記的非機動車以及其他通行工具，應當經公安機關注冊登記，取得車輛號牌、行駛證或者行車執照等登記憑證后方可上道路行駛；自行車、殘疾人手搖輪椅車等非機動車實行自愿登記。”這意味著共享單車企業需履行注冊登記義務。《道路交通安全法》第59條規定：“非機動車應當在規定地點停放。未設停放地點的，非機動車停放不得妨礙其他車輛和行人通行。”這意味著道路交通安全行政機關完全可針對共享單車的違法用車行為進行執法。此外，該法同時明確了違法者應當承擔的法律責任，該法第89條規定：“行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者5元以上50元以下罰款；非機動車駕駛人拒絕接受罰款處罰的，可以扣留其非機動車。”因此，警告、5元以上50元以下罰款、扣留非機動車，均可成為針對共享單車線下運行的法律規制工具。盡管現有法律體系提供了一系列命令型行政行為規制工具，但在行政執法實踐中，無論是城市管理執法部門還是公安交管部門對共享單車企業、使用共享單車的消費群體的執法說得冠冕堂皇一點是保持了“執法克制”，說得透徹一點是怯于執法、不敢執法，呈現出法律供給與法律供給虛置的行政法治理現象。

2.執行正義與執行正義缺失。“執行”（execute）具有“實施、執行、履行、完成”四層涵義。?薛波主編：《元照英美法詞典》（縮印版），北京大學出版社2013年版，第507頁。從行政法視角考察“執行”可分為過程型執行、依據型執行兩層含義。所謂過程型執行是指行政主體作出行政行為的過程，其因在于行政（executive）實質就是對法律的執行；所謂依據型執行是指行政主體依據法律作出行政行為或依據政策作出某種行為。共享單車規制體現了依據型執行的特征。共享單車規制涉及城市道路交通安全、城市管理、金融監管機構等行政執法主體，涉及共享單車企業、第三方支付平臺、用戶以及各類渠道商和供應商，治理圖景中的行政法律關系錯綜復雜。在共享單車興起之初，行政主體對共享單車的行政執法嚴格遵循依法行政原則，側重城市管理行政執法，?“中南大學聯合天津大學組建課題組，對城市共享單車進行研究，課題組基于全國范圍內2075份調查樣本顯示，有50.3%的用戶有過將單車停放在指定區域之外的經歷。人行道、車行道、商場等公共場所出入口分別排在違章停放高發區域的前三位。高達54.2%的用戶表示不知道哪些屬于共享單車不能停放的區域。”新華網http://news.xinhuanet.com/fortune/2017-11/19/c_1121978971.htm，2017年11月20日訪問。對于非機動車道路上停放的共享單車普遍采取扣押等行政處罰。共享單車企業雖采取預付款形式的押金、積分管理制度，試圖引導用戶維護城市管理秩序，但對于處于“燒錢”階段的共享經濟型態而言，搶占市場用戶是企業重心所在，而如何實現企業與用戶之間基于私法的誠信懲罰機制則并不被企業重視。共享單車騎行人違反交通法規，交通違法行為的責任主體是違法行為人，應當對違法行為人依法作出行政行為。然而，在共享單車騎行人無序停放之后，除非行政執法人員當場執法，否則搜尋違法行政相對人所帶來的執法成本過大而違反行政效益原則；如果行政執法主體依法暫扣共享單車，而過錯并非由共享單車企業造成，必將給企業正常運行帶來一定損失，似有違行政正義。在依據法律規制面臨困境的同時，各地政府紛紛出臺政策對共享單車進行規制。顯而易見，政策并不具有如同法律一樣符合民主理論的要求。可見，面對共享單車企業與用戶，行政主體并未透過法律實現執行正義。

3.金融監管與金融監管萎縮。在共享單車投放市場初期，共享單車用戶在使用單車前用二維碼掃碼過程中一般需預付金額不等的費用即押金。共享單車商業模式中交付押金、預付費用，是一種無息融資或募集資金的行為，將產生巨額利息及孳息收入。《中華人民共和國商業銀行法》第11條規定，“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”。每輛共享單車沉淀了大量用戶的押金或預付費，是否是變相非法吸收公眾存款，是否是“非法金融機構和非法金融業務活動”？沉淀了大量存款的共享單車如同流動的銀行網點，可用來支付平臺運營成本和實現理財收益，無疑具有融資屬性，應當對其進行金融監管。就共享單車企業此類經營行為而言，其系統運行平臺將形成巨額押金規模。如果排除用戶使用共享單車提前充值的未消費余額，僅按照用戶平均預付超過百元的押金來測算，截至2017年6月共享單車行業押金數量或已超100億元。?人民網http://www.xinhuanet.com/fortune/2017-11/22/c_1121992645.htm，2017年11月22日訪問。即使交通運輸部等十部門發布《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》（以下簡稱《意見》），對共享單車企業提出不得使用押金，但對目前平臺上所沉淀的用戶付費如何監管并未載明具體明確的行政執法行為。消費者與共享單車企業之間雖然是一種民事合同關系，但是，基于行政秩序價值衡量，行政機關有必要對可能出現的準入機制、商業模式、資金托管、理財收益、收益分配、退出機制等進行風險評估及有效監管，謹防群體性事件發生危及社會穩定。一旦企業經濟效益下滑或風險投資資本撤離，基于行政預防主義理念，政府應當為用戶合法權益提供事前法規范保障。

4.規制響應與規制響應滯后。根據共享單車的行政法響應治理機制演進分析，可以從中央層面行政法規制與地方層面行政法規制、命令型行政行為規制與協作型行政行為規制、依政策規制與依法律規制三個層面觀察。首先，從中央層面行政法規制與地方層面行政法規制分析，在共享單車初現之際，地方層面通過行政指導、行政規范性文件等方式首先對共享單車規范發展提出規制，之后交通運輸部等十部門才發布《意見》完成中央層面行政法規制。?有學者指出，在中國人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》 （銀發［2015］221號）中，存在“加強互聯網金融監管”與“制定適度寬松的監管政策”的政策目標沖突，并且抑制互聯網平臺在融資中的核心作用有可能抑制互聯網金融業發展。彭岳：《互聯網金融監管理論爭議的方法論考察》，載《中外法學》2016年第6期。值得探討的是，先由地方層面治理試錯再由中央層面治理的傳統立法模式，是否可以作為互聯網時代行政法治理的模式化響應機制，是一個值得討論的問題。當部分共享單車企業倒閉后，用戶所預付的押金或預付費無法退還，地方層面治理試錯所造成的行政相對人既有利益與信賴利益損失如何彌補？其次，從命令型行政行為規制與協作型行政行為規制角度分析，現有法律制度固然能對共享單車線下運行作出強硬規制，但命令型行政行為顯然具有懲戒有余、彈性不足的弊端。以成都市《關于進一步加強共享單車管理的工作方案》為例，該方案提出“3＋7＋N”會商制度：市交委、交管局、城管委等行政職能部門，聯合7個區級政府部門，以及共享單車企業，共同形成會商制度，這是行政組織法實踐中常見的聯動執法或協作治理，?新華報業網http://news.xhby.net/system/2017/08/04/030722556.shtml，2017年11月20日訪問。顯然也是滯后規制。其實，行政法對以共享單車為代表的互聯網新型業態的引領功能有待淋漓盡致展現。例如，共享單車的使用頻率迥異于家用自行車，那么就需要對共享單車的質量標準進行明確。再如，共享單車治理現狀揭示了政府與市場之間的矛盾，造成現有困境的根源是政府提供公共產品與公共服務不足，還是共享單車企業應該承擔繳納公共服務配套費用的義務而其卻并未承擔？這需要行政法基于風險行政和給付行政理念前瞻設計一系列應對清單。最后，從依政策規制與依法律規制角度分析，不論中央政府層面還是地方政府層面均采取依政策規制先行。需要考慮和討論的是，超前行政立法是否可行及如何實施、依政策規制成效是否優于依法律規制、行政主體協作治理如何從政策路徑邁向法律路徑。

三、策略：調控主導的治理模式

共享單車的商業模式在現有立法和政策背景下野蠻生長，獲取巨額風險投資、覆蓋廣泛用戶群體、沉淀海量消費資金，政府如何透過行政法實現有效規制成為亟需破解的執法難題。滾燙的日常行政實踐不僅需要行政法立足規范層面提供應然制度設計，更需要行政法堅持問題導向提供行之有效的規制舉措。行政法是捍衛公民私權和公共利益不受違法侵害的“防火墻”，是調控政府日常行政法律化的規范集合。同傳統行政法適用場景相比，數字技術時代放大了公民碎片化的民主價值和群體化的行動方向，因此現代行政法要求政府提供更優質的公共產品、創造更高效的經濟效率，并需要政府為公民提供個性化的行政權益全域保障。面對法律無法有效覆蓋的行政任務，政府動輒以“法律沒有規定”為由提供含糊不清的治理舉措，或選擇行政指導作為規制工具，這些傳統或準傳統的行政法治理模式已經難以有效回應互聯網背景下的治理需求。現代行政法無法將政府打造成全能政府，然而，一旦政府無法有效規制行政任務，卻極容易面臨民主、正當性甚至執政合法性資源流失的挑戰。從這個意義上分析，共享單車規范發展有賴政府依法行政、市場主體自律和良性競爭，但其前提是在法律框架內運行，如果政府僅以市場配置資源和市場主體自律為由，而不采取行政規制，?作為常見的替代性監管方式主要包括明確的自我規制、嵌入治理的技術法規和和自助。See Christoph Engel,“ The role of law in the governance of the internet”, International Review of Law, Computers & Technology, Vol. 20, Numbers 1-2( 2006), pp.204-205.則是不作為的表現。針對共享單車行政規制，在我國城市治理領域實際正在引發一輪此起彼伏的行政法治競賽，甚至成為檢驗各地政府依法行政水平的一桿標尺。因此，通過探索與提煉共享單車的行政規制模式，有利于為構建移動互聯網行政法治理調控貢獻智識。

（一）地方先行的規制策略

盡管《道路交通安全法》等現有法律通過命令型行政行為對共有單車規制具有部分成效，但并不能夠有效覆蓋共享單車商業邏輯。而我國現有金融行政法律制度也無法為共享單車企業平臺沉淀的龐大資金有效監管提供全面法律供給。按照依法行政原則，政府又不得違反法律優位原則和法律保留原則。結合我國改革發展過程中形成的立法思路，例如在農村土地承包經營制度、國有土地有償使用制等領域的改革創新，即先由地方層面探索開展行政規制，條件成熟后再由中央層面立法，因此，對共享單車的行政規制基本上也是按照此種模式進行。從地方政府層面針對共享單車開展的探索觀察，深圳市交通運輸委，成都市交委、公安局、城管委，北京市等先行探索規制。?2016年12月27日，深圳市交通運輸委發布《關于鼓勵規范互聯網自行車的若干意見（征求意見稿）》；2017年3月3日，成都市交委、公安局、城管委聯合正式發布實行《成都市關于鼓勵共享單車發展的試行意見》；2017年4月北京市發布《北京市鼓勵規范發展共享自行車的指導意見(試行)》。直到2017年8月交通運輸部聯合十部委推出《意見》，并于2017年11月6日至8日召集全國17個省份及北上廣深等城市交通主管部門舉行了“關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車指導意見政策推進研究會”，自此，對共享單車的行政規制初步完成了由地方政府層面先行規制、后由中央政府層面統一明確、再由央地兩級聯合推進的規制任務。

地方政府先行規制具有一定的合理性。從法律依據分析，《中華人民共和國立法法》賦予了地方政府具有地方性法規立法權和地方政府規章立法權。該法第82條第1款規定：“省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章”；第5款規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”地方政府先行規制具有明確法律依據，此外，屬地管理的組織法原理、地方政府立法具有靈活性、地方政府規制成本較低、地方政府規制失敗風險可控，均是地方政府先行規制的合理之處。從鼓勵和規范共享單車行業發展定位分析，采取地方政府先行規制，按照在規制中發展、在發展中規制的思路，對經濟新業態持包容創新態度，具有規制的合理性。當然，也不能忽視或者掩蓋地方政府先行規制存在的弊端。由于共享單車業態以互聯網為基礎而對互聯網的行政規制并非一律采地方政府先行規制的策略，從國外經驗來看，也各有特點，例如，德國從聯邦集權模式監管演進到聯邦、州、行業協會混合監管模式；?黃志雄、劉碧琦：《德國互聯網監管：立法、機構設置與啟示》，載《德國研究》2015年第3期。法國經歷了由政府規范互聯網網絡和信息技術到聯合網絡技術開發商和服務商“自動調控”。?江小平：《法國對互聯網的調控與管理》，載《國外社會科學》2000年第5期。在國內對共享單車的地方政府先行規制時，面對飽受批評的共享單車侵占路權、押金使用和監管不透明等現象，在2017年8月交通運輸部聯合十部委推出《意見》之前，各類共享單車企業平臺沉淀著龐大的用戶押金。但是，由于地方政府與具有金融行政職權的行政主體在行政組織法上并無隸屬關系與行政協作機制，導致地方政府先行規制只能采取現有的傳統命令型行政行為，將規制重點放在共享單車線下即城市管理秩序維護，而對用戶關注的財產權益卻無力提供行政法保障。

（二）政策主導的規制策略

公法意義上的政策是由公權主體制定的具有調控社會關系功能的權威規范。政策在法學學術世界中的應然功能與在行政執法實踐中的實然功能存在一定差距，改革開放以來我國法治中“去政策化”法理學研究傾向，21呂明：《政策是什么？——對我國法理學研究“去政策化”現象的反思》，載《法學論壇》2010年第3期。所帶來的直接后果就是政策在行政法中的法律地位不甚明確：一方面，政策遍布不同層次的法律規范；另一方面，“行政法規則的適用政策化”一旦失控則有沖擊行政法治之虞。22關保英：《行政法典總則的法理學分析》，載《法學評論》2018年第1期。如果共享單車規制缺乏包括金融監管、質量標準、用戶數據等在內的法律依據，那么就會造成行政主體無法按照依法行政原則將共享單車規制全部導入行政法世界。一方面，地方立法機關難辭其咎。地方立法機關的正當性源于獲得最大公約數共同意志的民主理論，立法結果能夠推動行政主體實現公共福祉的法律實效。因此，對行政主體怠于規制的批評應當延伸至地方立法機關，正是后者難以有效回應行政實踐立法需求，才導致行政法治出現治理盲區。另一方面，法律缺位不能成為行政法治盲區的理由，法律與政策的互動不足則是造成行政法治不彰的根本原因。即使面臨立法機關無法為瞬息萬變的行政任務提供精良的執法依據，行政主體也不得祭出“無法律則無行政”作為怠于規制的理由。我們當然可以從行政法理上分析，指出這不符合給付行政時代的訴求，然而，身處中國特色社會主義法律體系，政府不僅是法律之下的政府，同時也是政黨領導下的政府，無論來自黨內法規或是關于民生承諾的政治訴求，都要求行政主體即使面臨法律缺位的制度窘境也必須采取積極行動——而這種行動策略又盡可能在現有法律框架內完成——這即是依法律治理與依政策治理的行政雙軌制理論所揭示的法治悖論。共享單車行政規制經驗表明，面對突如其來的行政任務，采取政策予以規制成為政府規制無可避免的首選策略。可見，政策是本輪共享單車行政規制的主要依據。

地方立法權限結構不明確，是采取政策主導規制依據的另一個原因。地方性法規立法權、地方政府規章立法權存在的前提是對地方事務的法規范創制。但是，在中央與地方政府事務并沒有明確法律厘清的前提下，如何準確判定行政任務的“地方屬性”成為法理難題。再如，地方性法規立法事項與地方規章立法事項區分的關鍵是兩者的立法權限，但是兩者的區分至今沒有具體的憲法和法律依據。從深圳、成都、北京等地關于共享單車的行政規制依據分析，地方政府層面采取了更為謹慎的立法態度，毫無例外采取了更加柔性的行政指導機制或軟法調控方式。共享單車行政規制主體面臨的此種制度環境，決定了規制策略必然同時運用法律與政策兩種規制工具，必然同時考量法律短板與優勢、政策不足與長處，一個強烈而善良的愿望就是盡可能將法律與政策交織的結構性矛盾消弭在憲治合理調控范圍之內。

（三）行政行為的規制策略

目前共享單車規制從行政行為領域觀察，主要包括基于行政約談的規制、基于標準治理的規制、基于大數據的規制三種策略。

1.行政約談。針對共享單車在公共交通安全領域引發的普遍性執法難題，行政主體依照現有法律規定采取依法律執行方式外，基于依法行政原則、行政法治精神，選擇了一些未被法律型式化設計的行政措施。其中，行政主體使用頻率較高的即是行政約談。

行政約談作為一種“過程意義上的行政決定策略”，23王虎：《風險社會中的行政約談制度：因應、反思與完善》，載《法商研究》2018年第1期。能夠補強行政主體采取政策規制依據所引發的程序危機與民主危機。然而，從行政法理分析，行政法學界對政府高頻率運用的行政約談難以從釋義學角度打造出精密化法律構成要件，“關于行政約談的法律屬性、立法策略、實施標準、效力機制、公法救濟等都缺乏行政法學理論和行政法律規范的有力支撐，理論界和實務界現有的研究和討論也難以達成廣泛共識。”24馬迅、楊海坤：《行政約談實效性的保障機制建構——兼論約談法治化進階》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期。從法律位階分析，行政約談不具備行政強制法律屬性，但其以弱強制性參與程序治理方式，為行政主體與行政相對人搭建違法風險提示、行政治理方案交涉的行政執行溝通平臺，有助于社會治理目標高效達成。盡管我國自2002年才開始正式將行政約談引入稅務行政執法領域，但目前行政約談制度已廣泛運用于環境保護、國土資源、文化廣電等政府職能部門執法領域，25參見孟強龍：《行政約談法治化研究》，載《行政法學研究》2015年第6期。并已進入食品安全法律層面。而更為常見的行政約談則主要集中在部委規章、地方政府規章、地方性法規和規范性文件法律位階，一定程度上影響了行政執法實效。從行政執法實效分析，行政主體在共享單車治理領域雖開始采取行政約談方式介入，但并未從根本上改觀共享單車領域頻發的違法案件。

2.標準治理。我國立法對標準的法律概念進行了明確界定。2017年11月第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂的《中華人民共和國標準化法》第2條規定：“本法所稱標準（含標準樣品），是指農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求”。從行業應用維度對標準的界定觀察，則較為容易發現標準與法律規范的相關性。關于標準與法律融合的學術研討并未形成熱潮，有學者援引GB/T20000.1-2004工作指南關于標準的界定，指出標準是“通過標準化活動，按照規定的程序經協商一致制定，為各種活動或其結果提供規則、指南或特性，供共同使用和重復使用的文件”，并重申標準作為“私權或者應為私權屬性的權利”在國家治理現代化中的重要地位。26參見柳經緯：《標準與法律的融合》，載《政法論壇》2016年第6期。該學者將標準的制定權界定為私權或者應為私權屬性的權利，值得商榷。我國技術標準制定權的歷史演變是政府主導模式，在國家治理現代化中私權主體以參與程序角色融入國家標準、行業標準和地方標準制定，倘若一概將其界定為私權屬性權利，行政權強權色彩則易被遮蔽。標準是科學、技術和實踐經驗的綜合成果，是有關各方協商一致共同遵守準則和依據的統一性表述，具有特定編制格式和程序的規范特性，其目的為了促成最佳社會效益。27盡管標準的內涵具有流變性，但有學者基于ISO/IEC第2號指南、GB393.1-83、GB/T 200000.1-2002中的定義提煉出關于標準的內涵，能夠較為準確把握標準的實質屬性。參見李曉林：《法律與標準關系簡析》，載《標準科學》2009年第11期。

標準是一種客觀中立的行政規制工具，在一定程度上標準甚至充當延伸法律規范的角色。28同注26。行政標準是理性主義在行政法規范世界的體現，是法律規范明確性外觀的內部構成。同時，行政標準對行政官僚體制更具有天生親緣屬性，現代行政科層體制本身就是技術官僚組成的金字塔體系，因此在面對法律與科技融合的行政規制任務時，行政主體能夠嫻熟使用行政標準規制工具，并可將行政標準視為規范具體化行政規則，發揮其內部效力、間接外部效力的功能。29例如，德國法上將環境標準作為規范具體化行政規則，圍繞是否可將其作為法院對行政案件的裁判依據，仍有爭論。代表性文獻參見欒志紅：《論環境標準在行政訴訟中的效力——以德國法上規范具體化行政規則》，載《河北法學》2007年第3期。

在共享單車投放市場運行以來，國家、社會團體應當及時制定共享單車企業資質標準、共享單車產品標準、服務標準、維修標準等，但在對共享單車規制舉措中，政府和社會團體并沒有及時制定共享單車的工業用級標準。從啟動程序上分析，對于新型行政任務，當法律沒有明確規定行政職權歸屬主體時，由何種主體、按照何種程序啟動行政規制響應機制，因未及時啟動該響應機制所導致的社會整體交易成本增加、社會風險發生、公共利益減損，由誰承擔責任、承擔何種責任？從參與機制上分析，有學者通過對中國技術標準變革脈絡的分析，揭示我國標準制定模式迥異于西方的政府主導模式且社會主體極少參與，并指出技術標準未來發展隱憂，“中國如何演化出符合現代市場經濟發展要求并能處理好國家強制和私人自治之間關系的技術標準體系，或許還要走很長一段路。”30宋華琳：《當代中國技術標準法律制度的確立與演進》，載《學習與探索》2009年第5期。由公私協力完成共享單車標準的啟動程序、參與程序仍有待觀察。

3.大數據規制。大數據及其處理機制涉及公權與私權的激烈碰撞，“之所以將數據保護監督獨立出來加以研究，是因為從基本權利來看，數據的收集和處理對信息自治權具有重要意義。”31［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2007年版，第749頁。從共享單車的行政法調控演進可知，伴隨行政規制幅度的逐步深入，受中央與地方行政職權劃分影響，地方政府針對共享單車線下服務固然可以發揮行政地域管轄的規制功能，但對線上金融運行卻無適法依據。此時，依托大數據對共享單車進行技術規制，成為當下共享單車行政規制的著力點，也是現實需要的必然產物。作為一項新時代的信息技術，無論是信息技術學界還是人文社會科學界，關于大數據的學術概念仍眾說紛紜。有學者從大數據全球研究視角出發，認為“大數據是指人類現階段有能力獲取到的完整的、動態的、實時的數據流，具有容量高、速度快、結構復雜的特點，其價值的大小完全取決于使用者的用途、條件和使用的方式、方法。”32王岑嵐、尤建新：《大數據文獻評述：基于軟件 Citespace 的可視化研究》，載《科技管理研究》2017年第21期。該文采用 Web of Science TM 核心集合作為數據源，圍繞經濟管理類核心期刊，時間跨度為 2010～2016年期間所發表的主題文獻。有刑法學者從大數據的數據量、數量級等科技層面分析，認為“刑法需要對大數據在元數據階段的資源性、在數據應用階段上的現實性，以數據為對象進行關注，以區別于技術層面的數據，也區別于‘舊技術’層面的數據。”33于志剛、李源粒：《大數據時代數據犯罪的制裁思路》，載《中國社會科學》2014年第10期。結合行政法調控特點，大數據是指自然科學資源和政治經濟社會要素的海量數據集合，具有數據收集、數據存儲、數據處理、結果可視化的基礎，34鄔賀銓：《大數據時代的機遇與挑戰》，載《求是》2013年第4期。并能夠無限接近待證事實的信息技術和科技范式。盡管各學科對大數據的內涵仍未獲致共識，但對大數據的外在特征已經取得共識，即4V（巨量、多樣、高速、真實）。35維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶：《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第 27～44頁、第 157～192頁。

大數據對共享單車運行能夠實現技術監測與防控。遍布全國的共享單車行動軌跡、用戶特征、城市風貌甚至用戶消費特征都可被數據化，以ofo奇點系統為例，該系統以“人、車、地點”為核心，連接了其在全球超250個城市的1000萬輛單車及2億用戶，峰值時大數據集群每秒處理近2000萬數據，每日流轉數據超40TB。36新華社http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/18/content_5258198.htm， 2018年1月18日訪問。共享單車衍生的數據對于政府優化城市規劃、調整公共交通規劃、配置行政執法資源，均能提供精準數據支持服務，便于政府消除決策不確定和防控行政規制風險。從大數據與城市規劃互動關系分析，共享單車用戶的海量數據能夠可視化為數量分布圖、出行熱力分析圖、公交軌道接駁定位圖等，有利于政府動態調控單車擁有量的方式并設定城市承載上限，也有利于規劃建設和交通行政職能部門重構城市規劃路線，特別是對片區道路、次干道、支路裁量規劃設計慢性交通車道、休閑性自行車道、非機動車道。從大數據與公共交通規劃互動關系分析，可根據共享單車行駛軌跡設計智能慢行系統交通規劃，實現公共交通道路規劃運行一體化；根據共享單車停放潮汐規律，做到停放區域布局規劃與公交通道規劃、城市景觀規劃同時設計；通過數據實現路網監控實現公共交通調度運行的精準化規制。從大數據與行政執法資源配置互動關系分析，大數據基于共享單車大數據平臺提供的唯一標識甚至可以做到個性化執法、精準化執法，其功勛卓著，功不可沒。

綜上，共享單車的行政法調控在實踐中已形成地方政府先行、政策主導、行政行為的規制策略，這為行政法調控其他互聯網新經濟提供了新視角。無論對共享單車規制采取何種策略，行政法都應當對行政規制過程中提出的類型化行政行為或未型式化行為保持戒備。例如對于規制之行政指導的運用就需要嚴格把控，謹防以規制之行政指導的名義達到規避依法行政的目的。畢竟非正式行政行為存在減弱法的拘束、傷害第三人利益及缺乏透明性、造成行政合法性審查困難、妨礙有效行政事務執行、可能出現優勝劣敗的結局等。37參見陳春生：《行政法之學理與體系（一）——行政行為形式論》，三民書局1996年版，第250～253頁。

四、模型：共享共治與多元應對

我國自1994年接入國際互聯網20多年，擁有7億網民，是世界上網民最多的國家，目前正全力推行網絡強國戰略、大數據戰略，5G網絡、人工智能引領智慧生活迎面而來，互聯網必將與實體經濟交融發展取得巨大飛躍。與此同時，基于互聯網和物聯網的運用引發的治理難題也層出不窮。共享單車的行政規制折射出互聯網新經濟背景下行政法調控的尷尬：僵化滯后的行政法制度供給、捉襟見肘的行政執法機制、彈性不足的行政行為模型、支離破碎的行政規制工具。面對洶涌而至的共享單車，行政法響應緩慢，既沒有提供事前準入控制程序，又缺乏事后監管責任設計，且行政主體適法無據、給付行政動能不足，導致共享單車行政規制的集體失敗。“無法律則無行政”的嚴格法治主義精神必須堅守，但也應當謹防“無行政則無發展”現象。為實現互聯網新經濟的行政法調控，構建符合民主、正當、合法、效益的行政法治理體系，就需要反復轉換研究視角與治理立場，分別從政府、共享單車企業、共享單車用戶立場出發設計行政法調控方案。

因此，關于互聯網新經濟的行政法調控既要吸取互聯網治理的有益經驗，38規制互聯網治理空間的前提是互聯網是由其架構或代碼構成的；互聯網監管的問題可用傳統政策分析工具，包括但不限于規范理論、經濟學、社會選擇理論；通過一套“模式”或理想的互聯網監管類型獲取互聯網治理邏輯。See Lawrence B. Solum,“Models of internet governance”, University of Illinois public law research paper (No. 07-25 )and Law & economics research paper ( No. LE08-027 )(2008),pp.52-55.同時更要結合新技術革命與國情進行綜合設計，這昭示行政法必將承載前所未有的新治理功能。39新治理旨在協調“調節的實證研究和對國家作用的規范性思考”， 新治理是“傳統指揮與控制工具箱之外有望社會調控的有效性和合法性的一套法律策略”。See Lobel Orly, “New governance as regulatory governance”, The Oxford Handbook on Governance(2012): 65-82.要聚焦新經濟模式的商業邏輯、用戶流量、資本規制，通過行政法的法定程序、類型化行政行為、行政組織法等機制，塑造一個具備民主性、開放性、包容性、效益性的治理生態圈。在政府內部、政府之間、政府與企業及社會團體之間通過行政組織法塑造主體之間的協作治理，政府通過法律與政策塑造規制依據，政府通過類型化行政行為對規制目標塑造載體之間的行為規制，分別從線上移動互聯網的行政規制、線下實體或服務的行政規制兩個維度，打造行政法O2O（Online To Offline）調控模型。

（一）協作治理

我國行政權經過中央與地方的縱向分權、同級政府的橫向分權，有利于發揮中央層面行政權的宏觀調控功能與地方層面行政權的微觀調控功能，做到對行政任務的分類規制與專業規制。面臨科技革命治理浪潮挑戰，此種行政組織架構固有的行政權能渙散、行政權限交織的弊端也日漸顯現，導致央地、政府際的組織法關系紊亂。以當前各級政府所產生的大數據共享為例，人口計劃生育部門、民政部門、衛生部門、人力資源和社會勞動保障部門等部門之間因行政執法產生的大數據難以實現時時共享，甚至政法委綜治部門與公安機關之間的大數據都很難做到無縫對接。中國工程院鄔賀銓院士指出，“政府應通過體制機制改革打破數據割據與封鎖，應注重公開信息，應重視數據挖掘。”40同注34。這意味著政府應當搭建大數據平臺、維護大數據安全、規范大數據交易，從大數據洪流中構建出大數據治理生態。我們的主張是：科技治理時代的行政法調控應當注重法治供給側創新，平衡行政權的整體宏觀調控功能與局部微觀調控功能。

1.協作治理主體。協作治理主體指公共行政任務履行過程中所涉行政法律關系主體互動實現行政法治理目標的各類主體。就共享單車行政規制而言，主要包括中央網絡安全和信息化領導小組41中央網絡安全和信息化領導小組主要職能是統籌協調各個領域的網絡安全和信息化重大問題，制定實施國家網絡安全和信息化發展戰略、宏觀規劃和重大政策。、國家互聯網信息辦公室42國家互聯網信息辦公室于2011年5月設立。主要職責包括落實互聯網信息傳播方針政策和推動互聯網信息傳播法制建設，指導、協調、督促有關部門加強互聯網信息內容管理，負責網絡新聞業務及其他相關業務的審批和日常監管，指導有關部門做好網絡游戲、網絡視聽、網絡出版等網絡文化領域業務布局規劃，協調有關部門做好網絡文化陣地建設的規劃和實施工作，負責重點新聞網站的規劃建設，組織、協調網上宣傳工作，依法查處違法違規網站，指導有關部門督促電信運營企業、接入服務企業、域名注冊管理和服務機構等做好域名注冊、互聯網地址（IP地址）分配、網站登記備案、接入等互聯網基礎管理工作，在職責范圍內指導各地互聯網有關部門開展工作。國家互聯網信息辦公室不另設新的機構，在國務院新聞辦公室加掛國家互聯網信息辦公室牌子。、中國互聯網絡信息中心43中國互聯網絡信息中心（China Internet Network Information Center，簡稱CINIC）成立于1997年5月28日，是經國務院信息化工作領導小組辦公室研究決定，在中國互聯網絡信息中心專家組的基礎上組建的。現為中央網絡安全和信息化領導小組辦公室（國家互聯網信息辦公室）直屬事業單位，行使國家互聯網絡信息中心職責。作為中國信息社會重要的基礎設施建設者、運行者和管理者，中國互聯網絡信息中心負責國家網絡基礎資源的運行管理和服務，承擔國家網絡基礎資源的技術研發并保障安全，開展互聯網發展研究并提供咨詢，促進全球互聯網開放合作和技術交流。、交通運輸部等十部委，還包括共享單車企業、用戶、供應商和渠道商等私主體。目前，在協作治理主體層面主要存在兩個行政組織法難題。一是行政主體權限法定缺失。這是困擾行政組織法學理和實踐多年的頑疾，嚴重影響了行政法治理生態圈的民主價值和合法屬性。交通運輸部等十部門雖聯合出臺《意見》，但《中華人民共和國國務院組織法》對各部、委、直屬機構等行政職權未作規定；深圳、成都、上海等地方政府或以本級政府名義作出行政指導，或以政府組成部門名義作出行政指導，而各地規制舉措中都不同程度涉及互聯網技術性規制和金融行政規制等內容，但《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》并未直接賦予省、市、縣具有ICP/IP地址/域名信息備案以及獨立的金融行政職能，除非地方性法規或地方政府規章根據立法程序依法設定。這意味著上述行政主體作出決策本身即存在民主短板和非法基因。另外，地方政府推進部委《意見》的行政協助義務是否存在法律邊界，如何厘清其與部委的責任歸屬。44法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2012年版，第489頁。再如，中國互聯網絡信息中心由主管機關設立，應當受組織法調控，中心委員會成員既有公務員又有專家學者等私人主體，二者共同享有決定權限，45政府與私人部門形成的混合行政甚至能提供全球規制方略。參見宋華琳：《全球規制與我國政府規制制度的改革》，載《中國行政管理》2017年第4期。但存在私行為法律效果與行政主體法律效果無法區分的問題。德國行政法上將其稱之為合議行政，即“典型的代表多元團體的私人擔任公行政合議制組織之成員并共享決定權限。”46蕭文生：《國家·地方自治·行政秩序》，元照出版社2009年版，第168頁。可見，從組織法上精細構造協作治理主體，已成為部門行政法實踐的迫切需要。

2.協作治理程序。協作治理程序是規范政府內部、政府之間以及政府與外部參與治理主體時限時序的互動機制，包括行政立法或軟法創制協作、行政執法協作。《意見》是行政指導的集中體現，在其發布之前十個部門完成了調研、論證等工作，47交通運輸部等部門對北京、深圳等城市已出臺的政策或發布的征求意見稿進行全面梳理，并通過發函調研、網絡問卷調查、召開座談會等形式，向社會公開征求意見期間收到反饋意見780件。符合公眾參與程序與專家論證程序要求。從行政執法協作角度觀察，結合共享單車行政規制可將協作治理程序劃分為響應、協作、銜接、問責等四個環節。

第一，響應。我國臺灣地區行政法對行政機關在其權限范圍內以及與其無隸屬關系的其它機關協助事宜予以規定。48我國臺灣地區“行政程序法”第19條規定：“行政機關為發揮共同一體之行政機能，應于其權限范圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關系之其它機關請求協助：一 因法律上之原因，不能獨自執行職務者。二 因人員、設備不足等事實上之原因，不能獨自執行職務者。三 執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者。四 執行職務所必要之文書或其它資料，為被請求機關所持有者。五 由被請求機關協助執行，顯較經濟者。六 其它職務上有正當理由須請求協助者。前項請求，除緊急情形外，應以書面為之。被請求機關于有下列情形之一者，應拒絕之：一 協助之行為，非其權限范圍或依法不得為之者。二 如提供協助，將嚴重妨害其自身職務之執行者。被請求機關認有正當理由不能協助者，得拒絕之。被請求機關認為無提供行政協助之義務或有拒絕之事由時，應將其理由通知請求協助機關。請求協助機關對此有異議時，由其共同上級機關決定之，無共同上級機關時，由被請求機關之上級機關決定之。被請求機關得向請求協助機關要求負擔行政協助所需費用。其負擔金額及支付方式，由請求協助機關及被請求機關以協議定之；協議不成時，由其共同上級機關定之。”共享單車行政規制首先涉及到行政主體響應程序，具有行政規制權限的行政主體及時響應，可按照“誰主管、誰負責”的行政執法啟動協作程序，而對于非執法權限范圍事項則激活聯席會議程序。規制對象往往涉及多個行政主體，行政主體以聯動執法方式有助于提升規制成效。

第二，協作。當某行政主體啟動響應程序后，此時需要一種程序機制集結規制對象所涉其它行政主體。官僚制組織適合應付日常性工作，協調性組織適合應付復合型的決定。49關于官僚制組織與協調性組織各自特點論述，參見［日］大橋洋一：《行政法學的結構性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學出版社2008年版，第273～274頁。聯席會議程序是協調性組織發揮功能的必須環節，也是行政機關會議程序的一種類型，屬于行政組織法的程序問題。50姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第89頁。在英文中，會議具有開會的主體（assembly）、開會事件和行為（meeting，特指一場會議）、一次會議（session）等三層含義。51［美］亨利·羅伯特：《羅伯特議事規則》（第11版），袁天鵬、孫滌譯，格致出版社、上海人民出版社2015年版，第3頁。羅伯特議事規則是美國享有盛譽的議事規則。季衛東教授認為羅伯特議事規則是“決策的程序和語法”，并從程序視角指出羅伯特議事規則是“純粹程序主義的”，參見該書序言。會議在行政組織法中具有重要程序地位，是內部行政行為有序化的技術載體，主要由動議、召集、交涉、表決、決策等程序環節構成，通過一系列論證規則和技術規則的程序民主方式反復拷問行政權，并推動行政權從規范描述走向經驗實踐，進而實現行政權的功能價值。執行是行政權從靜態走向動態的過程，缺乏執行要素的行政權不具有法律實效。如果說行政權源自法律規定、由法律生產，那么執行往往由會議生產。

第三，銜接。中央政府與地方政府的銜接環節往往被行政規制實踐忽視。中央政府與地方政府的關系涉及行政組織法上關于行政組織的類型，王名揚教授結合法國行政法集中討論了中央集權制、權力下放制、公權制，認為中央集權制和地方分權制應當相互制衡并缺一不可。52王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第33～38頁。根據我國憲法的原則規定，53該學者認為現行憲法涉及央地關系原則性安排的條文共30條。參見鄭毅：《憲法文本中的中央與地方關系》，載《東方法學》2011年第6期。中央政府與地方政府以事權、財權方式分享單一制國家主權，地方政府對地方事務予以管理是憲法保障的政治法律制度。在針對共享單車的行政規制中，交通運輸部等十部委既不能通過行政指導掏空地方政府自我決斷的核心領域；54同注46，第 481～483頁。同時，各地方政府也不能固守管轄劃分、事權財權劃分、立法權分配等拒絕部委的行政法調控。

第四，問責。聯動行政執法的組織法依據是權限法定和責任歸屬，即按照行政職權劃分、“誰主管、誰負責”分別實現行政權能的聯合與集結。為強化行政規制成效，行政執法實踐中還應建立“誰牽頭，首問責”制度，對聯動執法的牽頭行政職能部門先行問責，通過“誰主管、誰負責” 與“誰牽頭，首問責”的程序機制強化行政責任體系。這意味著，對于共享單車的行政規制將更加凸顯交通運輸部的行政責任。

3.協作治理事項。共享單車的協作治理事項至少包括大數據共享與信息安全、信用征信與商業道德、標準制定與行業盟約等內容。55法學界關于互聯網物理設施、互聯網基礎結構、互聯網使用的科技描述性分析，參見李洪雷：《論互聯網的規制體制——在政府規制與自我規制之間》，載《環球法律評論》2014年第1期。共享單車企業主動將大數據平臺端口向政府大數據平臺開放、接入的行為，是典型的私人主體通過程序參與方式融入行政行為而協作治理的體現。共享單車規制過程中既涉及到公共領域又涉及到私人領域。為此，可透過公私兩個視角觀察協作治理事項。從行政權運行視角觀察，圍繞現代行政法調控目標是否仍應聚焦行政權展開，有學者指出行政法關注對象既不應當存在純粹私人領域也不應當存在純粹公共領域，“如果二者如我所見都是正確的，那么我們行政法學的關注點就既不應放在公的也不應放在私的而是其他某些東西上：即公私之間的協商關系。”56［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第319頁。該學者反對“共同治理”，認為治理是一種“等級性的控制體系”，必然存在控制中心與管理對象。筆者以為，理解為“公私之間的協作治理”較符合互聯網新經濟的行政法調控特質。在移動互聯網、物聯網和大數據時代，“一個成功的互聯網規制體制，應當能夠在自我規制和政府規制之間獲致恰當的平衡，以充分發揮二者的比較優勢。”57同注55，第132頁。從消費者優先視角觀察，由消費者優先視角端正規制目的，轉向政府、企業、社會三方合作規制模式，創新信息規制工具（強制信息披露、強制信息留存、強制信息共享、建立大數據規制平臺），建設激勵相容的行政法規制機制，58張效羽：《互聯網分享經濟對行政法規制的挑戰與應對》，載《環球法律評論》2016年第5期。更能凸顯行政法調控的法律實效。

（二）規制依據

為行政主體快速供給行政規制依據，有利于豐盈行政規制的民主性、正當性。有學者指出，制定行政規則是美國行政法無法繞開的主要焦點，“在過去半個世紀里，各級政府立法機構都急于讓行政管理人員為執行一般公共政策作出他們認為必要的所有決定而負起主要責任。”59Kenneth F. Warren, Administrative law in the political system, Westview Press, 2011, p.195.共享單車規制依據決定行政規制是否符合民主、合法或正當性。共享單車的本質是互聯網租賃自行車，而鏈接企業與用戶又是在線支付與物聯網定位技術，法律不可避免的滯后調控與技術日新月異的顛覆作用同時并存，這意味著共享單車的規制依據體系必然呈現法律與政策交叉、互補、沖突的復雜關系。

“在互聯網時代，時效性更為重要，因此相關立法更應重視效率”。60郭少青、陳家喜：《中國互聯網立法發展二十年：回顧、成就與反思》，載《社會科學戰線》2017年第6期。然而，采取事后立法則是立法者常用的規制方法。有學者在探討互聯網租約車的行政立法時認為“穩妥的立法路徑是在積累一定的行政和訴訟案例基礎上，在行政法規或地方性法規的層面推進立法，以確保相關產業行政規制建立在較為堅實的法律和事實基礎之上。”61同注58。然而，缺乏明確的法律監管體系、立法程序繁復，造成法律滯后性在“互聯網+”新經濟業態中的負外部性將更加凸顯。62參見吳志攀：《“互聯網+”的興起與法律的滯后性》，載《國家行政學院學報》2015年第3期。

實踐中，主要的行政規制依據包括憲法、法律、行政規范63行政規范并非法定術語，章志遠教授基于行政規范的具體內容將其分為行政立法、行政規定兩類。行政規定則對應于“其他規范性文件”。參見章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第245～246頁、第251頁。（包含行政法規、行政規章和行政規定）、政策等。有學者站在行政機關立場對預期功能運作、管制事項為標準，將行政法規分為管制規范與程序規范，“管制規范，是指在法律的授權下，直接對某一行政機關（往往稱為主管機關）的管制事項與功能加以規定的法規范。”64葉俊榮：《面對行政程序法——轉型期臺灣的程序建制》，元照出版公司2002年版，第181頁。其實這類管制規范的內核仍以法律屬性為主。結合共享單車規制依據實例分析，行政法主要提供了法律與政策兩類規制依據，例如，《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》的原則性規定；金融行政主體規制依據包括《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國銀行業監督管理法》等法律；對互聯網金融交付技術規范規制的《電子商務法》《電子簽名法》等，65有學者建議以《電子商務法》修改為契機，增設法律條款規定押金、預付金等電子商務領域的金融安全問題。人民網http://legal.people.com.cn/n1/2017/1125/c42510-29667544.html， 2018年2月5日訪問。信息產業部對互聯網絡域名和IP地址規制的《中國互聯網絡域名管理辦法》和《互聯網IP地址備案管理辦法》等。而構成當前主導的規制依據則是政策。我國互聯網立法以規章和規范性文件為主，立法位階不高，并且在信息數據、隱私權保障、知識產權等關鍵領域的法律制度存在空白。66同注60。沒有法律依據，行政主體無法在規制事項中建構出行政法構成要件，因此無法完成行政法調控任務；沒有法律依據，政策無法為行政規制提供民主性、合法性、正當性的執法資源。

理想類型的共享共治是行政主體與多元主體共同促成的參與式治理，是公私協力的共贏治理。從組織法可導入需合作行政行為概念，“需合作行政行為，是多個行政機關之間就相對人的同一事項，基于職能上的分工，而合作實施的行政行為，屬于多階段行政行為。”67葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014年版，第207頁。需合作行政行為基于法律規定或組織法上領導與被領導關系，要求某一行政機關在作出行政行為時負有征求其他行政機關意見時，則該行政機關必須啟動征求意見程序。該行政行為有利于協調與規整分散化的行政規制權力。但要謹防其在實踐中異化為行政權支配多元主體的專斷治理，因此要防范行政權在法治新常態背景下的權力異化現象，有必要借助程序理性來正當化行政主體規制執法依據不足，借助政策實體來正當化行政主體法律缺位所引發的政治承諾落空，借助軟法的秩序建構與合法性矯正機制，68馬長山：《互聯網+時代“軟法之治”的問題與對策》，載《現代法學》2016年第5期。同時強化利益相關方的參與程序設計。當法律存在滯后調控，或立法權與行政權的程序機制不暢通——例如，目前實踐中存在信息化部門與立法部門相互隔離導致法律立法缺乏頂層設計與立法協調69同注?。——此時，可在不違反現行法律規定前提下，采取依政策治理的方式實現行政法調控。其實，新興治理范式一直對政策因素高度關注，“政策邊界、新公私伙伴關系和下一輪政策策略的互相貫通實現了法律的協調，例如協商規則制定、受監督的自我規制、以績效為基礎的規則、分權和動態的問題解決方式、公開制度和協同性信息收集等等。”70［美］奧利·洛貝爾：《新新政：當代法律思想中管制的衰落與治理的興起》，羅豪才、畢洪海編《行政法的新視野》，商務印書館2011年版，第109頁。

（三）行為規制

共享單車是典型的移動互聯網、物聯網和實體經濟融合的產物，通過對共享單車的行政規制可提煉出互聯時代背景下行政法調控的相通之處。行政法應當走出滯后調控公共行政的泥沼，提供積極主動的行政行為、注重行政秩序的風險防范、促進產業發展的程序理性。當法無具體明確規定時，依據政策治理可為行政法賦予實驗主義治理特征，71關于實驗主義治理的引介參見錢弘道、杜維超：《論實驗主義法治——中國法治實踐學派的一種方法論進路》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015年第6期；高秦偉：《分享經濟的創新與政府規制的應對》，載《法學家》2017年第4期。即可以由地方政府裁量后先行先試、自我規制主體制定臨時方案等治理策略。行政法調控的這一特征是對傳統法學研究范式的極大豐富，一般說來，法學“必須假定現行法秩序大體看來是合理的”，面對法律改革的建議，“法學經常必須讓其他學科先表示意見”“因為惟有透過它們才能確切說明：被建議的規定方式在不同的社會事實領域中將發生何等影響、在該當事物范圍究竟有哪些可供選擇的作法、有哪些可供選擇的手段、其各自的優缺點如何。”72［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2013年版，第76～77頁。然而，行政規制的急迫性甚至是行政規制的民主呼聲都要求行政主體不得不積極作為，也是依法行政原則的法政策考量之舉。這就要求互聯網行政法調控機制必須具備一定前瞻性，并建立新型行政事務的快速行政法響應機制。共享單車是移動互聯網聯通實體經濟的新經濟載體，此時需要行政法緊貼互聯網與實體經濟結合方式提供針對性治理舉措。從互聯網新經濟發展和公共行政實務領域觀察，以商業模式為利益驅動核心、以金融運作為生命周期軸心則是新經濟運行的中樞。因此，可針對互聯網新經濟產業或企業在孵化期、發展期、破產期等運行節點，從商業模式行政規制路徑與金融運行行政規制路徑出發，對規制目標提供個性化、針對性的行政法調控方案。

1.商業模式行政規制路徑。關于商業模式（Business Model）的概念遠未達成共識。有學者指出，國外商業模式的研究源于產業經濟學，后延伸至戰略管理領域，其內涵歷經關注外部競爭的價值獲取、面向顧客層面的價值創造、企業內部與合作網絡的價值傳遞，其中互聯網對豐富商業模式內涵發展起到重要作用。73基于WOS數據庫中以商業模式為主題的873篇英文文獻的科學計量學分析，對國外商業模式進行研究。參見劉月寧、王鳳彬：《國外商業模式研究演進：一個文獻計量分析》，載《學術研究》2017年第2期。現有研究表明，關于商業模式本質的認識尚未清晰。紀雪紅、王欽：《互聯網商業模式的研究進展》，載《現代經濟探討》2017年第3期。商業模式包括盈利模式與價值要素，其中，以免費、多邊收入模型的盈利模式是商業模式典型的價值獲取方式，以企業內外部生成的個性化和多元化特征跨界生態的價值網絡與價值傳遞，以大數據、云計算迸發融合創新作為商業模式高度壁壘的價值創造，構成商業模式的顯著特征。由于商業模式不完全等同于盈利模式，因此對商業模式的行政規制必須同時包括對盈利模式的行政規制與對價值要素的行政規制。關于價值要素的行政規制往往被行政主體忽略，例如，目前共享單車的盈利模式仍不明朗，但仍然俘獲資本青睞，風險投資機構正是基于價值創造而非僅僅是盈利模式對共享單車進行投資，這就要求行政主體應當對商業模式內涵進行全域掌握，不僅將規制重點放在盈利模式上，同時還應將風險投資對共享單車價值創造的商業邏輯一并納入行政法調控體系。

對互聯網新經濟商業模式的行政規制包括三個方面。一是聚焦平臺的行政規制。平臺是商業模式中海量參與者相互價值交流轉換的場域，是區別于傳統商業模式的信息技術系統，承載著行政規制工具與治理目標的行政法意象。共享單車平臺主要包括政府、共享單車企業、投資機構、終端用戶、單車制造企業、智能硬件提供商、定位技術提供商、應用渠道商、支付提供商等主體，眾多商業模式參與者匯聚形成閉環的商業生態系統。因此，當行政主體針對平臺作出行政規制時，應當按照行政執法風險評估程序規定執行，特別要關注行政執法對商業模式引發的系統連鎖反應，并編訂應急行政預案。由于平臺同時具備商業模式的盈利屬性和價值屬性，倘若行政主體忽視商業模式的價值要素，僅將盈利模式作為規制重點，則難以解釋類似共享單車的企業為何并無明確盈利模式。事實上，共享單車確實具有優化公共交通、發展綠色環保、培養秩序意識的功能，通過在線交付用車還有助于增進公民契約精神生長與尊重商業文明理念。未對規制目標作出清晰判斷，即難以明確解構并進而整理行政法事實構成要件，必然難以提供明確、精準、有效的類型化行政行為。二是聚焦用戶的行政規制。注重用戶體驗和用戶參與，以大數據、信息通信技術驅動實體經濟發展，是支撐互聯網新經濟商業模式發展的重要元素。依法規范市場主體行為，保障用戶合法權益和公共利益，積極促成行政正義價值與行政秩序價值，是行政法調控移動互聯網新經濟的題中之義。以共享單車為例，行政主體可以通過行政指導規范用戶不得違章行使、違章停放，以柔性行政執法方式規制用戶的行為和提升用戶文明用車意識，也可以借助行政處罰、行政強制等命令型行政行為對用戶違法行為進行規制。無論采取何種方式，只要將規制焦點集中在用戶，就會對商業模式產生制度性沖擊甚至顛覆商業模式。因此，行政主體應當抱持審慎規制理念開展行政法調控。三是聚焦價值的規制。平臺是商業模式物理狀態的呈現，用戶是商業模式利益獲取的流量，而價值要素則是鏈接平臺和用戶的隱形紐帶。正是因為價值創造、價值網絡與價值傳遞等價值要素的存在，商業模式才脫離了盈利模式的資本依賴，進而具有面向創造與維護公共利益的商業理想。行政法是對公共行政多元治理主體的調控，共享單車企業是行政法律關系的一方主體，與行政主體共同促成公共利益目標實現，而給付行政本質是行政權促成公共利益的行政活動總稱。德國有行政法學者指出基礎設施行政屬于給付行政的范圍，74同注31，第 31～34頁。日本有行政法學者認為給付行政包括“設置道路、公園，設置和運營社會福利設施，進行生活保護，為個人或者公眾提供便利，以實現和確保文化的健康的生活目的的行政活動。”75［日］鹽野宏：《行政法I》（第4版），有斐閣2005年版，第8頁，轉引自閆爾寶：《關于給付行政的若干思考——以德日行政法為中心》，載《行政法學研究》2010年第3期。可見，從商業模式的價值層面要求互聯網新經濟行政規制應當關注商業模式與公共利益的邏輯關聯，在命令型行政行為與柔性指導方式做到規制平衡；從給付行政與治理理念層面要求互聯網新經濟規制應當優化政府與市場的資源配置，同時發揮政府、企業、用戶在促成公共利益上的主體功效。

另外，國內外學界對互聯網治理普遍存在主張自我規制甚至是私人規制的觀點。76互聯網的自我規制以及中國互聯網自我規制的問題與改進。同注55。與自我規制相近的概念是私人規制。有學者認為，私人規制基于合同、授權或自身功能獲得私人規制權，與政府規制形成互補、融合和競爭的關系。參見胡斌：《私人規制的行政法治邏輯：理念與路徑》，載《法制與社會發展》2017年第1期。是否規制、規制介入的時機是行政法調控的難點，77高秦偉：《分享經濟的創新與政府規制的應對》，載《法學家》2017年第4期。該學者主張發揮自我規制和政府發展實驗性規制的理念，可作為移動互聯網新經濟行政法調控的一種穩健的行政規制模型。該模型是行政主體朝向行政規制實質合理性的一種努力。緣由在于行政主體在缺乏法律依據時所作出的行政決定必然缺少民主因素，必然影響規制的正當性；但行政任務是如此急迫，要求行政主體必須作出行政決定。科技創新與商業模式創新不可避免對既有法律體系產生制度沖擊力，政府因信息不對稱、專業技術不足、規制成本高不可避免出現行政規制失敗現象，此時以自我規制與私人規制為方式有利于消除行政規制空場所引發的的法律安定價值的震蕩，具有合理性。但是，行政主體置身于自我規制、私人規制之后，一則實難與具有主動作為特征的給付行政理念相符，二則面對行政規制空場所造成的社會公共產品供給不足與公共利益減損，行政主體如何回應來自民主性的責問。行政法治是破解行政規制失敗應當遵守的理念。自我規制與私人規制獲得行政主體規范化認可的工具以政策居多，圍繞共享單車規制各地紛紛出臺政策規定即為適例。需要警惕的是，政治程序并非必然能為政策治理提供合法性結果，“如果我們超越政治程序作出明確的政策決定，則這些政策決定遭受民主赤字的挑戰。相比之下，如果我們依靠政治程序，所產生的結果是無法保證遵守人權的表面上的民主。”78Tamas Gyorfi, Against the new constitutionalism, Northampton, Massachusetts : Edward Elgar Publishing, 2016, p.44.只有將法律導入政治程序作為規范和保障要素，憲法才會避免出現程序正當與實體正義的對公民的隨機分配，并從終極意義上賦予行政法調控的正當性。可見，急遽變化的行政任務所引發的行政規制困境，將成為行政法永恒思索的課題。

2.金融運行規制路徑。從用戶交付押金到直接付費使用，共享平臺沉淀了大量資金，為共享單車企業商業模式實踐提供了廣闊的空間。政府是否應當規制這些資金，如何規制，這涉及到對金融價值的解讀。“凡是既涉及貨幣，又涉及信用，以及貨幣與信用結合為一體的形式生成、運作的所有交易行為的集合；換一個角度，也可以理解為：凡是涉及貨幣供給、銀行與非銀行信用，以證券交易為操作特征投資、商業保險，以及類似形式進行運作的所有交易行為的集合”。79黃達編著：《金融學》，中國人民大學出版社2013年版，第116～117頁。金融意味著價值交換與資本流動，通過信息通信技術的推動，成為維系互聯網商業模式的資本力量，由此出現互聯網金融。互聯網金融是中國產物，并且正是法治不健全才萌生了互聯網金融。80趙冉冉：《論中國互聯網金融的法律制度根源——法治不健全、信貸歧視與異質性互動障礙》，載《云南社會科學》2016年第5期。一個補充性觀點認為，互聯網金融并非中國獨創，余額寶與P2P是國外Pay Pal、Lending Club和Zopa在中國的翻版。參見黃韜：《中國互聯網金融：市場、監管與法律》，載《東南大學學報》（哲學社會科學版）2017年第4期。有學者認為，互聯網金融就是互聯網技術和金融功能的有機結合，依托大數據和云計算在開放的互聯網平臺上形成的功能化金融業態及其服務體系，包括基于網絡平臺的金融市場體系、金融服務體系、金融組織體系、金融產品體系以及互聯網金融監管體系等，并具有普惠金融、平臺金融、信息金融和碎片金融等相異于傳統金融的金融模式。81皮天雷、趙鐵：《互聯網金融：范疇、革新與展望》，載《財經科學》2014年第6期。有學者認為，“結合互聯網金融創新以及金融本質，互聯網金融應更為準確地被界定為‘基于移動互聯網、大數據、云計算等技術，實現支付清算、資金融通、風險防范和利用等金融功能，具有快速便捷、高效低成本的優勢和場外、混同、涉眾等特征，并打破金融壟斷，實現消費者福利的創新型金融。’”82楊東：《互聯網金融的法律規制——基于信息工具的視角》，載《中國社會科學》2015年第4期。第三方支付、互聯網借貸、互聯網股權融資（眾籌）是當前互聯網金融的三種表現形式。可見無論采取何種方式，互聯網金融仍然屬于金融范疇，是金融在信息技術時代的產物。

金融穩定與金融安全是行政高權規制的領域。然而，由于我國傳統金融行政法研究較為滯后，特別是金融行政法律制度欠缺、金融行政主體的法定職權不清晰，長久以來無法為互聯網金融穩定秩序提供有效的行政法調控。互聯網金融行政法調控盲區的存在一定程度上導致互聯網金融在市場資源配置中迅猛發展，特別是滯后金融行政規制嚴重危及金融法律秩序。“我國當前的互聯網金融主要受制于事后監管，監管者以互聯網金融業務模式所造成的后果為重要依據，據此決定是否監管以及如何監管。這種事后監管的缺陷在于剛性有余而靈活性不足，缺少事前指引，不利于互聯網金融的發展。”83沈偉、余濤：《互聯網金融監管規則的內生邏輯及外部進路：以互聯網金融仲裁為切入點》，載《當代法學》2017年第1期。實踐中，未取得金融資質牌照的企業紛紛從事互聯網金融服務，金融行政職能部門由于法定職責不明無法做到專業化、全面化監管，導致互聯網金融領域頻發破壞金融穩定的違約或侵權行為，甚至引發刑事案件。這也正是我國目前對金融業務監管存在“行政法規——刑法”階梯式監管體系的原因所在。84劉憲權、金華捷：《論互聯網金融的行政監管與刑法規制》，載《法學》2014年第6期。

從互聯網金融行政規制視角分析，中國人民銀行是依法行使國家金融行政管理職權的國家機關，具有行政許可、行政處罰、行政監督等權力。有必要從強化中國人民銀行金融行政規制、推動金融行政主體統分協作規制兩個維度實現對互聯網金融的有效規制。從強化中國人民銀行金融行政規制維度出發，根據《中華人民共和國中國人民銀行法》的規定，系統梳理行政監測、行政檢查、行政監督、行政調控等類型化行政行為。有學者從現象學角度指出中國人民銀行具有不同于行政權特征的國家調節權，85陳云良：《中國人民銀行入憲路徑分析》，載《政法論壇》2016年第4期。認為應當賦予中國人民銀行獨立的調控市場的合法性地位。銀行可提供包括綜合推進支付機構客戶備付金集中存管，探索實施平臺客戶備付金集中存管在內的具體規制工具，86《上海市鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見（試行）》（滬府［2017］93號）規定，企業須在本市開立用戶押金、預付資金專用賬戶，由銀行存管，并要求人民銀行上海總部、上海銀監局負責專用賬戶監管和用戶資金風險防控。以防范商業模式金融風險。從功能行政法角度出發，中國人民銀行依據法律規定，通過制定和執行貨幣政策事實上行使著行政職權，也可將其納入行政法調控范圍，并且最高人民法院曾認為中國人民銀行分支機構可以作為行政訴訟的被告。87《最高人民法院辦公廳關于中國人民銀行分支機構是否具有行政訴訟主體資格問題的復函》（法辦［2002］119號）。

從推動金融行政主體統分協作規制視角分析，我國證監會、銀監會、保監會對金融機構分業監管的傳統治理模式，在監管職權、監管范圍、監管事項等領域均無法適應互聯網金融監管需求，從而對建立在傳統市場經濟模式下的監管框架提出挑戰。88李曙光：《論互聯網金融中的法律問題》，載《法學雜志》2016年第2期。這也正是互聯網新經濟行政規制長期滯后在行政組織法上的體現。一方面，法律規定付諸闕如；另一方面，金融行政規制主體囿于行政法治理資源分割、行政治理技術專業化等原因，對于P2P網絡借貸和眾籌等互聯網金融新業態，“監管部門從來沒有做出清楚明確的正面表態，更談不上對其予以批準。”89趙淵、羅培新：《論互聯網金融監管》，載《法學評論》2014年第6期。為謹防互聯網金融市場無序化危機，有必要完善金融行政組織法律制度，建立中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會統分協作機制，發揮法律與政策在調控互聯網金融市場中的不同功效，嚴格規范金融市場準入機制、退出機制和金融業務運行監管機制。2015年7月，由中國人民銀行牽頭，十部門制定的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，不僅體現了行政指導作為柔性行政權力介入規制目標，也是互聯網金融行政規制當中統分協作規制的體現。

五、結語

共享單車是新科技革命與經濟要素融合發展的產物，在為社會創造價值同時也引發行政法治理挑戰——既缺乏決策的科學內容與實質正義，又面臨決策的程序理性不足——這是共享單車為代表的互聯網新經濟行政法調控面臨的普遍困境。互聯網新經濟通過線上線下兩種方式對傳統行政法秩序構成挑戰。面對共享單車，無論是中央政府層面還是地方政府層面不約而同按照法律與政策關系模型采取行政規制策略，以消除法律缺位引發的行政法調控尷尬。根據行政組織法要求，行政機關行使規制權限是公法義務，但并非絕對義務，“行政機關有行使裁量權以決定是否行使其法定權限之法律義務。”90參見羅明通、林惠瑜：《英國行政法上合理原則之應用與裁量之控制》，臺灣群彥圖書股份有限公司1995年版，第112～114頁。倘若行政主體僅以缺乏法律規定為由逃離行政規制場域，則法治政府不可避免面臨來自政治問責的壓力。

互聯網新經濟的行政法調控應當緊貼規制對象，從線上、線下兩個維度予以法政策設計，協作治理、規制依據、行為規制可作為共享共治與多元應對的行政法調控模型，特別是行政法對互聯網新經濟商業模式與金融運行的規制將成為決定規制成敗的關鍵。其中，協作治理的實質是朝向整合分業監管和統合監管的復合型監管和富有彈性的回應性監管的制度設計，在金融運行規制路徑中可將其作為構建互聯網金融監管組織的基本要求。91靳文輝：《互聯網金融監管組織設計的原理及框架》，載《法學》2017年第4期。關于商業模式的行政法調控應當注重區分盈利模式與價值要素，傳統行政規制過多側重于盈利模式的行政規制，其實質是行政法一向關注的以財產權法律規則安定性為主的限縮式現代化。“限縮式的現代化是指，僅以形式主義法治（formalistic rule of law）與行政效率為其制度標桿的現代化。”92顏厥安：《憲邦異式——憲政法理學論文集》，元照出版公司2005年版，第106頁。而忽視商業模式的價值要素，其實質是拋棄行政規制的規制倫理——這將造成行政規制與公平正義的沖突，并削弱行政法調控的實質正義。

為此，本文選取法律治理與政策治理關系模型來協調互聯網新經濟行政法調控的治理尷尬。該模型產生的背景是，中國法律發展的軌跡是民間實踐被政府認可——制定政策——經全國推廣——再擇機制定法律，93於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第176～177頁。部分西方國家同樣是先有初步市場發展后有法律變革推進。94陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第170～171頁。另外，對自我規制與私人規制也應當保持警惕。公私協力中由私人履行行政職能可能導致存在私人利益優先于公共利益的危險。95［德］弗里茨·里特納、邁因哈特·德雷埃爾：《歐洲與德國經濟法》，張學哲譯，法律出版社2016年版，第262頁。以技術主導的自我規制更加重視本行業的科技功能，而忽視該項技術的政治經濟功能，當然也不會關注技術調控所引發的公平正義。例如，更多依賴自我規制的金融服務領域基于專業技術與預見能力不足、執行力不足就會導致規制失靈。96［英］安東尼·奧格斯：《規制——法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第56～57頁。

時代召喚行政法學者不僅應當提供應然的法規范設計，盤活總論與部門行政法的行政法理資源，更應當為解決不斷變遷的行政任務提供法政策調控方案。規范主義與功能主義是行政法調控的治理邏輯。互聯網新經濟的行政法調控應當重返行政法教義學探求符合國情的類型化行政行為，這意味著行政法傳統仍然具有強大的學理輻射功能；與此同時，行政法也有必要面向未來以法政策模式豐富行政法總論，這昭示著功能主義取向的行政法將承載規制新型行政任務的時代使命——盡管兩者之間存在著無法消除的結構性緊張關系。這一切，都需要在新時代做出理性構建和巧妙安排；在眼前，提出問題也許比解決問題更為迫切。