銷售服務(wù)商標(biāo)的法律保護(hù)

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院 浙江 杭州 310018)

近年來(lái)，超市、商場(chǎng)、連鎖便利店等經(jīng)營(yíng)形態(tài)持續(xù)增長(zhǎng)，這使得日漸飽和的國(guó)內(nèi)零售市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更加激烈。為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利地位，各商業(yè)企業(yè)開始提供差異化服務(wù)來(lái)吸引消費(fèi)者，也逐漸形成了自己的商譽(yù)，其商業(yè)價(jià)值體現(xiàn)在所提供的服務(wù)而非產(chǎn)品，此類銷售服務(wù)商標(biāo)引發(fā)的法律問(wèn)題也逐步顯現(xiàn)。在我國(guó)現(xiàn)有的商標(biāo)注冊(cè)制度下 ，商業(yè)企業(yè)是無(wú)法在“銷售服務(wù)”上注冊(cè)商標(biāo)的，他們往往通過(guò)三種方式來(lái)尋求法律保護(hù)：一是將自己的商標(biāo)注冊(cè)在第35類“替他人推銷”上來(lái)尋求《商標(biāo)法》的保護(hù)，但是對(duì)于“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”的關(guān)系，學(xué)術(shù)界和司法界都還沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)；二是通過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)來(lái)主張自己的權(quán)利；三是尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)企業(yè)名稱、字號(hào)的保護(hù)。銷售服務(wù)商標(biāo)糾紛日益增多，亟需給予其法律上的保護(hù)，本文將結(jié)合具體案例分析銷售服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀，剖析商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”概念，進(jìn)而分析超市、商場(chǎng)等商業(yè)企業(yè)的銷售服務(wù)的性質(zhì)，破解其法律保護(hù)上的困境。

一、銷售服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀

(一)“替他人推銷”類別注冊(cè)商標(biāo)

由于目前我國(guó)沒(méi)有開放“銷售服務(wù)”這一商標(biāo)注冊(cè)類別，所以很多商業(yè)企業(yè)在第35類“替他人推銷”這一在語(yǔ)義上較為相似的類別進(jìn)行注冊(cè)，但是“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”二者的關(guān)系在實(shí)踐中是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。

1.在商標(biāo)注冊(cè)上，商標(biāo)局認(rèn)為“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”構(gòu)成不同服務(wù)

在使用原版《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》(基于尼斯分類第八版)期間，商標(biāo)局在商標(biāo)申字[2004]第 171 號(hào)《關(guān)于國(guó)際分類第 35 類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)問(wèn)題的批復(fù)》中明確指出：“銷售服務(wù)”與“替他人推銷”構(gòu)成不同服務(wù)。理由是商場(chǎng)、超市是主要從事批發(fā)、零售的商業(yè)企業(yè)，而第35類的注釋則明確說(shuō)明，該類別服務(wù)的主要目的在于“對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助”，或者“對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。由此可見，第35類“替他人推銷”服務(wù)的內(nèi)容是：為他人銷售商品(服務(wù))提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，商場(chǎng)、超市等商業(yè)企業(yè)的批發(fā)、零售活動(dòng)無(wú)法歸于該類，即使在該類進(jìn)行注冊(cè)，也無(wú)法得到有效保護(hù)。我國(guó)于 2007 年 1 月 1 日開始使用尼斯分類第九版，表中第 35類注釋的“尤其不包括”項(xiàng)下已經(jīng)刪除了原版中“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”這一特別說(shuō)明的文字。2013年1月1日起，依據(jù)尼斯分類第十版，商標(biāo)局在第35類中新增7個(gè)醫(yī)藥領(lǐng)域的“零售或批發(fā)服務(wù)”，指將藥品、藥用制劑、衛(wèi)生制劑、醫(yī)療用品、獸藥、獸醫(yī)用制劑等商品集中和歸類(運(yùn)輸除外)，以便顧客看到和購(gòu)買，但是商標(biāo)局只是非常有限和保守地在上述醫(yī)藥領(lǐng)域接受了7個(gè)批發(fā)零售服務(wù)。2013年1月，其在《關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》中明確表示零售或批發(fā)服務(wù)在此類的注冊(cè)不予受理。綜上，商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)的態(tài)度很明確，“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”構(gòu)成不同服務(wù)。

2.在商標(biāo)侵權(quán)糾紛的司法裁判上，法院未達(dá)成一致

“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”是否構(gòu)成相同或者類似服務(wù)，在司法實(shí)踐中存在三種不同的觀點(diǎn)。

一是認(rèn)為構(gòu)成不同服務(wù)。在“采蝶軒”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為：“合肥采蝶軒服務(wù)有限公司在面包店鋪門頭上使用‘采蝶軒’標(biāo)識(shí)，不是對(duì)其注冊(cè)在第35類‘替他人推銷’的服務(wù)商標(biāo)的使用，因而不能構(gòu)成正當(dāng)使用。” 但最高院并沒(méi)有給出明確的原因解釋，有觀點(diǎn)解讀為被告店鋪提供的是面包、蛋糕、牛奶等商品的銷售并提供場(chǎng)地供餐飲的服務(wù)，店鋪與消費(fèi)者之間的交易對(duì)象既是面包、糕點(diǎn)等商品也是餐飲服務(wù)，所以被告的店鋪提供的主要是第43類餐館、面包店等服務(wù)，而不是替他人推銷服務(wù)。

二是認(rèn)為構(gòu)成相同服務(wù)。廣東高院在“好又多”商標(biāo)案的判決中給出了明確觀點(diǎn)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條中規(guī)定根據(jù)相關(guān)公眾對(duì)商品和服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)來(lái)綜合判斷商品和服務(wù)是否類似，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(基于尼斯分類第九版)中刪去了第八版所規(guī)定的“替他人推銷服務(wù)不包括銷售服務(wù)”的內(nèi)容，而且，廣東高院認(rèn)為目前大多數(shù)零售商家在第 35 類“替他人推銷”上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，并將注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用在銷售活動(dòng)中，零售商家的大量使用使得相關(guān)公眾將“替他人推銷”與“銷售服務(wù)”視為相同服務(wù)。綜上，以廣東高院為代表的部分法院是將“商場(chǎng)、超市”與第35類中“替他人推銷”認(rèn)定為相同服務(wù)。

三是視情況構(gòu)成類似服務(wù)。在“友阿”商標(biāo)案中，湖南省高級(jí)人民法院在本案中認(rèn)定批發(fā)零售服務(wù)與“推銷(替他人)”為類似服務(wù)，考慮了注冊(cè)背景、現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)情況、司法解釋對(duì)類似服務(wù)的規(guī)定以及知名商業(yè)企業(yè)在“推銷(替他人)”服務(wù)上的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的事實(shí)情況。

(二)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)

商標(biāo)局網(wǎng)站上發(fā)表的數(shù)據(jù)顯示，商標(biāo)局和商評(píng)委將許多注冊(cè)在第35類上，但實(shí)際用于批發(fā)、零首的商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，比如“蘇寧電器”、“潘家園舊貨市場(chǎng)及圖”、“紅星美凱龍及圖”、“銀座”等。由此可見，商標(biāo)局和商評(píng)委認(rèn)可批發(fā)、零售的商業(yè)企業(yè)提供的服務(wù)可以歸入“替他人推銷”。

“Walmarts”商標(biāo)案是一起零售企業(yè)通過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)維權(quán)的典型案例。二審法院北京高院認(rèn)為：根據(jù)原告沃爾瑪百貨有限公司提交的證據(jù)，可以證明沃爾瑪百貨有限公司是全球最大的零售企業(yè)。案件中的證據(jù)足以證明經(jīng)過(guò)沃爾瑪百貨有限公司的大量使用，“沃爾瑪”和“WAL-MART”商標(biāo)在中國(guó)已成為社會(huì)公眾廣泛知曉的商標(biāo)，相關(guān)公眾已將兩商標(biāo)之間建立唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)為被異議商標(biāo)“Walmarts”破壞了引證商標(biāo)“WAL-MART”與其指定使用服務(wù)之間唯一固定的聯(lián)系。然而，在該案中，原告沃爾瑪百貨有限公司僅提供了引證商標(biāo)“WAL-MART”在零售服務(wù)知名的證據(jù)，卻沒(méi)有提供在“替他人推銷”服務(wù)上知名的證據(jù)。

(三)尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及相關(guān)司法解釋對(duì)于知名商品的有關(guān)規(guī)定適用于知名服務(wù)。實(shí)踐中，已有銷售服務(wù)的提供者尋求知名服務(wù)特有名稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的保護(hù)。原告海寧中國(guó)皮革城股份有限公司訴被告卓爾發(fā)展(武漢)有限公司、漢口北集團(tuán)有限公司、武漢漢口北商貿(mào)市場(chǎng)投資有限公司侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，原告通過(guò)大量的舉證證明“海寧皮革城”通過(guò)宣傳和使用具有了顯著性、原告提供的“銷售服務(wù)”知名度高以及被告攀附他人商譽(yù)的主觀惡意，因此，被告使用“海寧皮革城”標(biāo)識(shí)的行為易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，認(rèn)定其侵權(quán)。

企業(yè)名稱是由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式構(gòu)成的，其中字號(hào)最具識(shí)別意義。企業(yè)名稱和字號(hào)起到了區(qū)分不同市場(chǎng)主體、表明商品來(lái)源的作用，是企業(yè)極為重要的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(1993)第五條第三項(xiàng)中有對(duì)企業(yè)名稱的保護(hù)。我國(guó)從事批發(fā)、零售的商業(yè)企業(yè)可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尋求企業(yè)名稱和字號(hào)的保護(hù)。

二、厘清“服務(wù)商標(biāo)”中的“服務(wù)”概念

現(xiàn)有商業(yè)企業(yè)通過(guò)不同方式對(duì)其銷售服務(wù)尋求法律上的保護(hù)，商標(biāo)注冊(cè)行政體系與司法保護(hù)體系存在不同，商標(biāo)注冊(cè)體系嚴(yán)格依據(jù)《分類表》，而司法保護(hù)則更重視平衡各方利益、解決客觀實(shí)際問(wèn)題。越來(lái)越多的學(xué)者建議開放“銷售服務(wù)”商標(biāo)的注冊(cè)，明確給予“銷售服務(wù)”商標(biāo)有力的商標(biāo)法上的保護(hù)，但是這一做法的前提是，商場(chǎng)、超市等商業(yè)企業(yè)的銷售服務(wù)是商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”。這就首先要對(duì)商標(biāo)法中服務(wù)商標(biāo)的“服務(wù)”概念進(jìn)行厘清。

關(guān)于“服務(wù)”概念的定義一直持續(xù)卻沒(méi)有定論。亞當(dāng) ·斯密認(rèn)為“服務(wù)”是“不產(chǎn)生有形產(chǎn)品的所有活動(dòng) ”。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO,1991)對(duì)“服務(wù)”定義為有形產(chǎn)品的附屬物，即由生產(chǎn)過(guò)程而產(chǎn)生的結(jié)果。當(dāng)代市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)泰斗菲利普·科特勒給服務(wù)下的定義是：“一方提供給另一方的不可感知且不導(dǎo)致任何所有權(quán)轉(zhuǎn)移的活動(dòng)或利益，它在本質(zhì)上是無(wú)形的，它的生產(chǎn)可能與實(shí)際產(chǎn)品有關(guān)，也可能無(wú)關(guān)。”《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第一條范圍和定義中第三款將“服務(wù)”定義為：包括任何部門的任何服務(wù)，但在行使政府權(quán)限時(shí)提供的服務(wù)除外。國(guó)際上，美國(guó)《蘭哈姆法》、《巴黎公約》、《Trips協(xié)定》等未提及何為“服務(wù)”，我國(guó)商標(biāo)法及司法解釋也沒(méi)有“服務(wù)”的定義。可見，由于服務(wù)的復(fù)雜性和多樣性，對(duì)“服務(wù)”的概念一直缺少明確的定義。要想解決本文中“銷售服務(wù)”商標(biāo)的問(wèn)題，我們首先要從商標(biāo)法意義上厘清 “服務(wù)商標(biāo)”中的“服務(wù)”概念。

在商標(biāo)法中，商品商標(biāo)所指向的對(duì)象是有形的商品，服務(wù)商標(biāo)所指向的對(duì)象是無(wú)形的服務(wù)。與商品相比，服務(wù)具有明顯不同的特征：服務(wù)是無(wú)形的，不可觸碰的；服務(wù)的產(chǎn)生和消費(fèi)是同時(shí)進(jìn)行的，二者不可分離；服務(wù)上述的兩個(gè)特點(diǎn)決定了服務(wù)是不能儲(chǔ)存的，顧客不可能把專家門診的服務(wù)安放起來(lái)留著以后使用。當(dāng)然，并不是所有的服務(wù)都值得《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，立法目的是保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的利益，維護(hù)市場(chǎng)秩序，與不可注冊(cè)的服務(wù)相比，商標(biāo)法上的“服務(wù)”也具有其特殊性，這一方面的區(qū)別更值得關(guān)注：服務(wù)具有交換價(jià)值，日本學(xué)者紋谷暢男認(rèn)為“服務(wù)”是看不見的商品，即可獨(dú)立成為經(jīng)濟(jì)交易對(duì)象的無(wú)形商品，作為獎(jiǎng)勵(lì)，企業(yè)為內(nèi)部員工提供的服務(wù)就不是商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”；服務(wù)是為了他人利益的活動(dòng)，而不僅是提高自身價(jià)值，如果企業(yè)為銷售或宣傳自己的商品而提供商業(yè)信息、廣告宣傳、贊助、比賽等，屬于對(duì)商標(biāo)在商品上的使用，而非提供服務(wù)。

三、超市、商場(chǎng)等商業(yè)企業(yè)“銷售服務(wù)”的性質(zhì)

之所以超市、商場(chǎng)等的銷售服務(wù)在商標(biāo)注冊(cè)和司法實(shí)踐中被區(qū)別對(duì)待，究其根本其實(shí)是對(duì)超市、商場(chǎng)等銷售服務(wù)的性質(zhì)界定問(wèn)題。

超市、商場(chǎng)等的銷售服務(wù)歸屬于零售業(yè)，從營(yíng)銷學(xué)上講，零售業(yè)是指?jìng)€(gè)人或公司從批發(fā)商、中間商或者制造商處購(gòu)買商品，然后直接銷售給消費(fèi)者，是一個(gè)歷史悠久的經(jīng)營(yíng)形態(tài)，遍布世界各地，也有著很多知名老字號(hào)。商場(chǎng)、超市等商業(yè)企業(yè)的“銷售服務(wù)”無(wú)疑是零售服務(wù)的一種，但這是否是商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”。

上文闡述了商標(biāo)法意義上“服務(wù)”的概念，分析了其與不可注冊(cè)服務(wù)的區(qū)別，接下來(lái)也從這方面進(jìn)行探討。

商場(chǎng)、超市等商業(yè)企業(yè)的銷售服務(wù)不具有獨(dú)立的交換價(jià)值，是依附于其所銷售的商品之上的，如果沒(méi)有商品，這種服務(wù)也就不復(fù)存在。雖然我們?cè)谌粘Ｉ钪袝?huì)因?yàn)樯虉?chǎng)或者超市良好的服務(wù)態(tài)度、便民的商品歸類和售后保障而去購(gòu)買商品，但這些都是商場(chǎng)、超市在銷售商品時(shí)的正常范圍內(nèi)的服務(wù)，僅僅是“加分項(xiàng)”，我們主要目的還是為了獲得商品而非商場(chǎng)的服務(wù)，超市、商場(chǎng)賺取的也是售賣商品的差價(jià)或者提成，與銷售服務(wù)并無(wú)直接關(guān)系。商場(chǎng)、超市提供的一些打折促銷活動(dòng)，是為了多賣商品增加自身的收益，與商品廠家無(wú)關(guān)。但是這并不意味著超市提供的所有服務(wù)都不是商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”，有些線下超市開展線上業(yè)務(wù)，其通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供的方便顧客瀏覽、購(gòu)買的服務(wù)就是屬于第35類明確列舉出的服務(wù)，因?yàn)樽阅崴狗诸惖诰虐嫫穑诘?5類注釋“尤其包括”項(xiàng)下，在原說(shuō)明“為他人將各種商品(運(yùn)輸除外)歸類，以便顧客看到和購(gòu)買”后特別增加了“這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過(guò)郵購(gòu)目錄和電子媒介，例如通過(guò)網(wǎng)站或電視購(gòu)物節(jié)目提供”的說(shuō)明。

四、結(jié)語(yǔ)

商場(chǎng)、超市等的“銷售服務(wù)”不符合商標(biāo)法意義上的“服務(wù)”，不能強(qiáng)行納入“服務(wù)商標(biāo)”的保護(hù)范圍，但這并不意味著商場(chǎng)、超市在提供銷售服務(wù)過(guò)程中多年來(lái)形成的商業(yè)價(jià)值就無(wú)從保護(hù)，當(dāng)商業(yè)企業(yè)的名稱、字號(hào)、裝潢等受到他人侵害時(shí)，除了《商標(biāo)法》，我們還可以尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理?xiàng)l例》、《民法通則》、《廣告法》等的保護(hù)。而且我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已經(jīng)修訂，其中第六條有多處變化，將原來(lái)的“擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢”改為“擅自使用他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”、在“企業(yè)名稱”后面增加了“包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等”明文解釋，并在列舉的三項(xiàng)混淆行為之后加上了一條兜底條款，更有利于被侵權(quán)方依法提起訴訟，一定程度上減輕了被侵權(quán)方的舉證責(zé)任。學(xué)術(shù)界和司法界對(duì)“銷售服務(wù)”和“替他人推銷”關(guān)系問(wèn)題本就存有爭(zhēng)議，糾結(jié)于《商標(biāo)法》上的保護(hù)是有風(fēng)險(xiǎn)的，這時(shí)轉(zhuǎn)向《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他法律保護(hù)是更好的選擇。

[1]王蓮峰.商標(biāo)法[M].清華大學(xué)出版社,2008．

[2]管勇、王玉杰、王瀟鴻.關(guān)于零售(批發(fā))服務(wù)商標(biāo)的思考[J].中華商標(biāo),2010(12).

[3]邱進(jìn)前.從Giaomelli Sport Spa’s Application一案看歐盟零售服務(wù)商標(biāo)的可注冊(cè)性[J].當(dāng)代國(guó)家法論叢,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2008.

[4]李長(zhǎng)寶.“與商品銷售有關(guān)的服務(wù)商標(biāo)”的可注冊(cè)性——基于中國(guó)與歐盟的司法實(shí)踐予以評(píng)析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2006(4).