關于搜索引擎合理審查義務的思考

(上海大學 上海 200444)

搜索引擎的作用在于幫助互聯網用戶在繁雜的網絡信息中快速地查找到其所需要的信息。用戶輸入的關鍵詞，搜索引擎通過一定的算法，將檢索結果以網頁鏈接的形式呈現給用戶。檢索結果的顯示必定有前后之分，所以搜索引擎的檢索結果顯示存在自然排名和非自然排名(俗稱“競價排名”)兩種模式。①其中重點說明的是競價排名方式。

一、競價排名的定性

對于競價排名的定性問題，目前我國法律沒有一個明確的規定。大部分學者傾向于將競價排名界定為商業廣告。也有一部分學者認為競價排名不是廣告，本質上依然屬于搜索引擎技術服務。根據《中華人民共和國廣告法》第二條的規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。對照此法條可以確定商業廣告包含三個方面：第一，商業性，即需要付費。第二，通過一定媒介和形式。第三，具有推廣的作用。據此我認為競價排名符合以上三點，應當界定為商業廣告。

二、搜索引擎公司的義務

搜索引擎的競價排名確實會對企業推廣帶來傳統廣告無法發揮的作用，但是由于沒有相應的法律對其規范，部分網絡服務商為了高額利潤，忽視其作為信息搜索的中介作用，人為的過多干涉搜索結果。例如惡意屏蔽，一是惡意屏蔽負面消息，另一個是屏蔽好的消息。再比如虛假廣告現象，依照現行《廣告法》的規定，廣告發布者是具有事先審查義務的，并依據《廣告法》第三十條“廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同”。但是在競價排名廣告中，預先設置的關鍵詞等內容都是可以根據效果隨意更改的，廣告內容具有不確定性，所以無法做到像傳統廣告那樣事先審查并訂立具體的書面合同。況且廣告主自身的網頁是搜索引擎利用搜索技術自動搜索并自行搜集的，搜索引擎服務商也不可能事先對該網頁進行審查決定是否收錄。

雖然競價排名存在上述兩個甚至更多的問題，但是作為一種商業廣告方式，其存在是合理并且合法的，只是由于缺乏明確的法律規定，使得競價排名畸形發展。當前正處于注意力經濟下，即企業以最小成本吸引客戶注意力，培養潛在的消費群體。②這就給競價排名提供巨大的市場發展空間，所以更應該對搜索引擎的競價排名制訂一套詳細的管理規則。但是目前首要目標是先確定搜索引擎是否負有合理審查義務。對于競價排名方式來說，若將其視為商業廣告模式，那么根據《中華人民共國廣告法》第五十五條第三款、第五十六條的規定，搜索引擎是應當盡到事先審查義務的。其中第五十六條第二款規定“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任”，回到魏則西案件中，百度搜索應當與參與競價排名的醫院負有連帶責任，至少是事先審核責任。

三、義務的范圍

網絡信息是龐大的，網絡用戶的任何一個關鍵詞搜索，都會出現數以萬計甚至億計的搜索結果。如果要求搜索引擎服務商對每一條信息逐一核實，無論是從人力還是物力上都是不可能做到的。況且針對各種專業領域的搜索，搜索引擎也不可能擁有數量龐大的專業人員做到進一步實質性審查。另外，前文已說“根據新修改的《廣告法》，廣告的真偽由廣告主承擔，百度作為發布者不應該替廣告主承擔這個責任”，所以不應將信息的真實性和合法性責任都加給搜索引擎，畢竟信息制作者才應當對信息承擔主要責任。但是據此就認為搜索引擎僅僅承擔形式上的審查義務是不妥的，這樣會讓更多的搜索引擎用戶受到違法侵害。搜索引擎應當擔負一定的實質審查義務是毫無疑問的，問題就在于如何把握實質審查的度。

搜索引擎服務商植入太多的競價排名廣告信息，會導致“知識信息”的淹沒。由于巨大的信息量和網頁頁面的限制，使得搜索引擎不得不采取分頁顯示的方式先后排列。而網絡用戶對于搜索引擎的信賴，使得大部分用戶只會查看搜索結果首頁的內容，根據搜索引擎營銷公司iPropect的研究發現，80%的用戶不會查看第三頁以后的結果，這項研究證實了搜索結果前三頁的重要性。競價排名正是通過客戶對網絡關鍵詞付費高低為標準，對同一關鍵詞的網站鏈接，在搜索結果中進行先后排序。③網絡用戶對搜索引擎的合理信賴，就更應該要求搜索引擎服務商盡到合理的注意義務，特別是對顯示排名靠前的推廣企業，更應該嚴格的審查頁面內容。出于用戶的合理信賴，搜索引擎服務商不僅要對競價排名承擔事先審查義務，對自然排名也要有同樣的義務。而這個義務屬于“遞減性義務”，這就是搜索引擎實質審查的度。

所謂“遞減性”，包括兩個方面的含義。第一，競價排名向自然排名遞減。客戶提交競價排名申請后，搜索引擎服務商必定會收到申請，此時就應當對提交申請的網站審核其競價的關鍵詞是否構成侵權，網站內容是否符合法律規定和真實性等。對于自然排名而言，自然排名的產生是搜索引擎程序根據算法自動生成的，時刻在發生變化，要求搜索引擎服務商逐條審核顯然是不可能也是不合理的，所以審查義務相對競價排名要小一些，可以定期排查或者設置機械性程序進行篩選。第二，對搜索結果按照其排序，審查義務遞減。根據人們對首頁搜索結果的信賴，搜索引擎服務商應當對排名越靠前的搜索結果，承擔越高的注意義務。況且排名靠前的幾乎都為人為干預的競價排名，那么搜索引擎就應當對這種人為干預的排名結果負有更高的責任。

具體來說，“遞減性義務”還要包括以下幾點：第一，資質審查義務。對于客戶的相關資質，搜索引擎應當進行審查，例如要求客戶提交營業執照、有關行政許可等證明文件。第二，合法性審查義務。搜索引擎要審查信息的具體內容是否明顯違反國家法律，是否真實客觀，是否存在明顯侵犯他人知識產權、隱私權、名譽權等權利的可能性。第三，標記義務。對于搜索結果的顯示，搜索引擎應當明顯的標記出哪些是自然搜索結果，哪些是非自然搜索結果。如果是廣告推廣，還要明顯地告知網絡用戶。

因此，搜索引擎對于信息搜索排名是負有一定責任的，具有事先審查義務。然而，也不能過度夸大搜索引擎的責任，其義務是有限度的。搜索引擎作為當下人們不可缺少的生活工具，不僅應當履行法律義務，還應當擔負一定的社會責任，主動強加給自己一些適當的道德義務。

【注釋】

①張興華：《搜索引擎技術及研究》，《現代情報》2004年第4期。

②李姍，黃妍：《注意力經濟——網絡營銷的實質》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2005年第5期。

③宋亞輝：《競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究》，《法學家》2013年第4期。

[1]李明偉.論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規范[J].新聞與傳播研究,2009.06

[2]袁秀挺.搜索引擎商標侵權及不正當競爭的認定與責任承擔——網絡環境商標間接侵權“第一案”評析[J].法學,2009.04

[3]趙勛.論搜索引擎服務的準公共產品屬性與競價排名[J].理論導刊,2011.02