行政法中“職權立法”概念的是與非
——一個立法學的視角

(西北政法大學憲法與行政法學院 陜西 西安 710000)

一、行政立法存在嗎？

因行政立法涉及行政和立法兩大領域，加之中國特有的語境，對其的爭議有多個維度：大至政體、國家權力劃分、憲政等，小到某一行政部門的行政立法合法性、正當性諸如此類，故求全的理清和宏大的分析工作是本文難以為繼的。相較而言，概念的分析不失為一個較為恰當的切入點。本文試圖從職權立法的傳統概念入手，并選擇以立法學的視角來探討這一概念是從何種意義上對職權立法進行界定的，以及是否完成了這一界定任務，并進一步體現其本質。

從形式上看，概念屬于“名”的范疇，故進入概念分析前有必要對“實”做基本的闡釋，即存在問題，換言之：職權立法是否是存在的？對這一問題的回答不得不首先回溯到職權立法的上游概念：行政立法。

首先，同人大立法、法院司法等基本概念不同，“行政立法”并非是嚴格意義上的法律概念，而是從實踐中概括得出的學理概念，也許正基于此“師出無名”，其產生之后便飽受爭議。但這里無意關注這一概念的精確性②，而是就行政立法本身的存在問題進行分析，各觀點對此各執一端。否定說的理由較為單一但并不單薄：根據分權學說，行政機關不能立法，即使實踐中可能存在這一類似現象，但不是立法學意義上的行政立法③。相比之下，肯定說的理由就較為多樣(因其直接關系到職權立法的存在問題，故詳細展開)：

(一)行政立法的存在有歷史必然性

這一歷史必然性是與政府行政權力的擴張分不開的。如我們所知，自國家政府產生之后，從自由資本主義發展到壟斷資本主義，福利國家開始出現，社會生活越來越復雜，僅僅靠立法機關的立法己不能滿足社會發展的需要。

(二)行政立法的實踐事實和法律確認

相較于歷史必然性，事實存在的問題則需要置于中國語境下來看。一方面，就現實情況來講，行政機關不僅行使立法權制定了大量的行政法規、規章，而且這種現象逐漸為社會所認可，甚至不可缺少：行政機關將部分規范直接作為執法依據自不必說，司法審判過程中依據“在法律規范內容不沖突的情況下，特殊法優先于一般法”的位階適用準則使得大量的行政法律規范進入裁判文書，而作為普通公民的生活之所系也常常繞不過行政法律規范或規制或許可或保障的隱形之手。另一方面，也是更加有說服力的存在依據在于法律的肯定：修改前后的《立法法》都將行政法規、規章納入規定的范圍，無疑是對行政立法之存在的最有力肯定④。事實上，正如前文提及關于“行政立法”的概念來源一樣，這兩方面是前后相依的，立法上的肯定正是基于實踐中的存在。

那么隨之而來的問題是，事實上的存在能證明其本身的存在嗎？一言以概之：法律具有事實面向和規范面向的雙重性——也就是說來源于實踐中的法律如何能作為一種行為規范來對人們的行為進行規定。這個問題涉及一個更為一般的認識論難題：實然的存在不能從邏輯角度證明應然⑤。回到我們這里的“行政立法”是否存在的理由上，反對者正是用應然的不存在來否認實然的存在，顯然是不成立的。

二、職權立法存在嗎？

即使是作為上游概念的行政立法得以證立其存在，也不意味著職權立法一定存在。單純否認事實存在的反對意見自然不會構成根本威脅，本文第一部分的理由足以將其擊敗。困難在于對這一事實的存在形式抱有懷疑甚至反對的主張，該主張將職權立法的存在樣態歸入授權立法范疇，認為行政機關的立法行為是基于憲法和相關法律對行政機關的授權。

該主張容易造成的滑坡效應之一是：如果把行政機關根據憲法和法律的授權看作是授權立法的話，那么權力機關的立法也是授權立法——因為權力機關的立法權也是憲法和組織法授予的——這樣所有的立法都是授權立法了，顯然是不能成立的。從授權立法本身來說，該主張還忽略了至關重要的一點：授權立法的核心要求是“授權要明確”，這里的明確主要包括授權的范圍、期限、目的、程序等等。如果把基于憲法和法律進行行政立法的行為視為授權立法，則明顯違背了這一基本要求，授權的本質自然不復存在。

三、傳統的“職權立法”概念

同“行政立法”一樣，“職權立法”的概念也是基于實踐之存在，以歸納和類型化的方式得出的——諸多爭議概由此生，故首先來分析傳統的概念是如何被定義的，這一概念是否能完成描述性和價值性的雙重意義。一般認為，職權立法是指法定的行政機關依據其職權，并根據法律和其他上位法的規定精神，對其行政職權范圍內的事項，制定執行性行政法規或規章的一種立法行為⑥。基本上，這一概念能夠起到初始意義上的描述功能。

我國的立法體制并不復雜，至少在立法主體方面是明確的：只有全國人民代表大會。詳言之，我國立法是在統一憲法下、統一由最高權力機關規范的活動，是一個統一的體系。在此立法體制下，“職權立法”的“立法”僅僅是對立法行為的描述，而不具備立法的實質意義指向。

四、中國語境下的立法權

同“法律”、“法律解釋”等這些我們常常提及的基本概念一樣，“立法權”這一概念也具有不同層次的面向，甚至很多討論涉及這一概念時所用的也是不同層面的意義，從而使得被討論問題變得更為復雜。一般來說，我們可以從廣義和狹義兩個角度看立法權⑦。從廣義上理解，立法權是指所有進行立法活動的主體行使立法的權力,即所有創制、認可、修改、廢止法規范和法規則的權力。這里的“廣義”有兩方面的涵蓋：1.進行立法活動的主體廣，如此可以將進行立法活動的行政機關甚至判例法語境下的司法機關包含在內；2.立法的活動范圍廣，包括了創制和認可以外的更廣義的立法行為。本文關注主體方面的廣義。從狹義上看，立法權是指立法機關行使的創制、認可、修改或廢止法規范的權力。對此狹義的界定，主要是將這一意義上的立法權作為立法機關職權的一部分，即它不包括立法機關的其它職權，如財政權；更為關鍵的，對狹義立法權這一概念作如此理解也符合我國憲法和現實下的立法體制，將立法機關的立法權是其他一切立法權的“源權”。

五、結語

職權立法的現實存在和“職權立法”這一概念的名不副實告訴我們，問題的產生多源自于現實的復雜性，而理論的純粹性似乎常常與之相矛盾，但這不意味著理論是無用的。如本文所做的工作，更為恰當的態度是正視在二者的互動和問題，在理論的基本框架和設計的基本精神下分析現實。至于“職權立法”究竟以何種概念取代，或者職權立法本身的理論如何修正，則是另一個需要解決的新問題。

【注釋】

①國內關于行政立法的討論一般以此分類為基礎，故不做具體引注。雖然對該分類的恰當性尚有爭議，但作為一般性的討論框架并不影響本文的實質分析。

②對“行政立法”本身的概念仍然是有可探討性的，基本的主張有廣義、狹義和最狹義之分，但此處只需要解決存在的實體性問題，具體討論詳見曾祥華：《行政立法的正當性研究》，載“中國優秀博士學位論文”(2007年)。