對性侵未成年人之犯罪問題的思考

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000)

一、大陸刑法與澳、臺刑法關(guān)于此問題的規(guī)制對比

目前，我國刑法典對性侵未成年人犯罪的規(guī)制主要有：

第236條第2款，強(qiáng)奸罪：奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

第237條第3款，猥褻兒童罪：依照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的規(guī)定從重處罰。

第301條第2款，引誘未成年人聚眾淫亂罪：引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照聚眾淫亂罪的規(guī)定從重處罰。

第358條，強(qiáng)迫賣淫罪：強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

第359條第2款，引誘幼女賣淫罪：引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

第360條第2款，嫖宿幼女罪：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

與我國澳門、臺灣地區(qū)的大陸法系相比，澳門《刑法典》的第五章為“侵犯性自由及性自決罪”，由兩節(jié)構(gòu)成：第一節(jié)“侵犯性自由罪”；第二節(jié)“侵犯性自決罪”，就侵害未成年人性權(quán)益行為的條文，首先最直接和集中地規(guī)定于第二節(jié)中，共5條(13款)。臺灣地區(qū)“刑法典”中的相關(guān)條文有：第222條(強(qiáng)奸未滿14周歲男女)、第227條(對16周歲以下男女為性交或“猥褻行為”)、第233條(引誘容留或媒介未滿16歲男女與人性交或猥褻行為)、第240條、第241條、第243條(收受、藏匿被和誘或略誘之人)，共6條(12項(xiàng))。澳門、臺灣在關(guān)于未成年人性侵害立法上，相關(guān)條文的集中性和針對性更強(qiáng)。

我國現(xiàn)行刑法中，未成年性被害人有兩類：兒童和未成年人。由于“兒童”被解釋為14周歲以下的人，因此在規(guī)制性犯罪的法條中，被害人的年齡被分為14周歲以下和18周歲以下。14周歲以下涵蓋了強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)、猥褻兒童、強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫、嫖宿幼女五種犯罪行為。18周歲以下的包括：引誘未成年人聚眾淫亂、向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品兩種。由此可以看出，我國現(xiàn)行刑法中對14周歲以上未成年人的專門保護(hù)存在明顯的空檔，因此還有待繼續(xù)完善。

二、大陸刑法及其司法解釋對此問題的認(rèn)定和態(tài)度

性侵未成年人的犯罪沖擊著社會的道德良知和底線，我國刑法采取對未成年人優(yōu)先保護(hù)，對性侵犯罪分子從嚴(yán)懲罰的刑事政策。為了適應(yīng)社會需要，進(jìn)一步預(yù)防和懲治性侵未成年人的犯罪，2013年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)。該意見具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性作用：第一，對于性侵未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治；第二，對于未成年被害人，應(yīng)當(dāng)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)；第三，對于犯罪嫌疑人、被告人也是未成年人的，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)其合法權(quán)益。

就強(qiáng)奸罪而言：通說認(rèn)為，“明知”是性侵幼女行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提條件。如果行為人主觀上對于犯罪對象“確實(shí)不知”，就無法形成強(qiáng)奸的故意進(jìn)而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。“明知”是存在犯罪對象的故意犯罪之構(gòu)罪要件。犯罪故意的內(nèi)在構(gòu)造決定了行為人成立故意犯罪應(yīng)以對犯罪對象的明知為前提，司法實(shí)踐中對對象認(rèn)識錯(cuò)誤案件的處理模式也佐證了對犯罪對象的明知是成立故意犯罪的必要條件。

在奸淫幼女的情況下，由于幼女無法正確表達(dá)意志，不論幼女是否愿意，不論采取什么手段，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在賣淫嫖娼中，嫖宿幼女的，不定強(qiáng)奸罪，而定嫖宿幼女罪。幼女的法定年齡是一個(gè)關(guān)鍵問題，行為人必須對此有認(rèn)識，或者明知女方一定是或可能是幼女，或者不管女方是否為幼女，在此基礎(chǔ)上決意實(shí)施奸淫行為的，就具備強(qiáng)奸罪的主觀要件。但是如果幼女早熟，身材高大，且虛報(bào)年齡，行為人在不知道也不可能知道的情況下，經(jīng)幼女同意發(fā)生性關(guān)系的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樾袨槿巳狈橐着墓室猓绻麑Υ苏J(rèn)定為強(qiáng)奸罪，則有客觀歸罪之嫌。

就嫖宿幼女罪而言：由于現(xiàn)實(shí)社會環(huán)境的多樣復(fù)雜性，少數(shù)幼女被他人唆使、引誘陷入賣淫活動的泥潭之中，這是客觀的社會現(xiàn)象。幼女對于性行為的社會意義及后果往往缺乏完整理解，其對金錢的正當(dāng)取得方式也通常欠缺正確選擇與獲取能力。由于幼女辨別社會善惡的辨識能力及作出正確決斷的行為能力都是嚴(yán)重欠缺的，因此其對于自己性權(quán)利的處分是無效的。于是，對于法律的價(jià)值取舍來說，承認(rèn)嫖宿幼女罪的存在合理性，也就意味著肯定被害幼女在非法交易行為中的主觀過錯(cuò)性，以及肯定性侵者在非法行為中的某種可諒解性。因此該種非法行為相對于強(qiáng)奸罪的處罰較輕。但這一點(diǎn)在刑法上并不與對未成年人進(jìn)行特殊、優(yōu)先保護(hù)相背離，而是罪責(zé)刑相適應(yīng)的體現(xiàn)。

三、我國大陸司法實(shí)踐中對此應(yīng)注意的問題

在我國嚴(yán)懲性侵未成年人犯罪的司法實(shí)踐中，以實(shí)例來說，2013年5月8日發(fā)生的海南省萬寧市第二小學(xué)校長陳在鵬和房管局職員馮小松分別帶領(lǐng)6名女生到酒店開房案，兩名被告人身份特殊，侵害人數(shù)多，造成未成年被害人身體傷害后果，社會影響極其惡劣。6月20日，海南省第一中級人民法院經(jīng)不公開審理并當(dāng)庭宣判，判處陳在鵬有期徒刑13年6個(gè)月，馮小松有期徒刑11年6個(gè)月，體現(xiàn)了從重從快的嚴(yán)懲精神。

概括來說，下列幾種情形均應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)懲的目標(biāo)，一是干部、公職人員犯罪的；教師奸淫、猥褻未成年學(xué)生的；親屬利用撫養(yǎng)關(guān)系、代管關(guān)系等作案的。二是從犯罪行為看，采用暴力、脅迫、麻醉或者其他強(qiáng)制手段迫使被害人就范的；奸后強(qiáng)迫被害人賣淫的；多次或長期作案、惡習(xí)較深的；針對農(nóng)村留守兒童或弱智未成年人犯罪的。三是從危害后果看，造成未成年人身體受傷、懷孕、感染性病，或者嚴(yán)重精神損傷的；道德敗壞造成惡劣社會影響的。我國刑法懲罰的對象是危害行為，而不是特定的行為人。刑罰的輕重取舍，應(yīng)當(dāng)以危害行為的社會危害性程度為主要依據(jù)。倘若偏離危害行為本身的社會危害性程度進(jìn)行從嚴(yán)懲治，就勢必淪為對特定人的懲罰，從而削弱甚至喪失刑罰的正當(dāng)性。

對于被告人與被害人同屬于未成年人的性侵害案件，需要貫徹、落實(shí)雙向保護(hù)原則。盡管嚴(yán)懲是特殊保護(hù)的應(yīng)有之義，而對未成年被告人的寬宥處罰原則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惑w遵行。于是，特殊案件下對于處理問題的兼顧協(xié)調(diào)性、務(wù)實(shí)穩(wěn)妥性自然具有更高的要求：

一是應(yīng)當(dāng)與成年人實(shí)施的同類犯罪明顯區(qū)別開來。未成年被告人的心智通常較弱，對于性行為的好奇、沖動等特點(diǎn)更為突出，其犯意的堅(jiān)定性及主觀惡性程度通常有別于成年被告人，故而對于未成年人實(shí)施的性侵行為，一般不宜納入從嚴(yán)懲治的對象范圍。

二是應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用刑事和解或民事調(diào)解的方法，盡力緩和或者化解沖突雙方的對抗情緒。在未成年被告人的監(jiān)護(hù)人能力許可和自愿的前提下，也應(yīng)鼓勵(lì)其主動補(bǔ)償被害人，爭取被害人及其家人的諒解，從而為刑事處罰奠定良好的裁判基礎(chǔ)。

三是應(yīng)當(dāng)審慎區(qū)分罪與非罪的界限。盡管《意見》已經(jīng)規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。但在司法實(shí)踐中，確有少數(shù)案件中的未成年被害人自認(rèn)為是與被告人談戀愛期間多次發(fā)生性關(guān)系，且明確表示不愿意告發(fā)或追究，雙方監(jiān)護(hù)人之間也達(dá)成自行諒解。對此，在充分評估雙方當(dāng)事人真實(shí)意愿的基礎(chǔ)上，不妨也可以適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，不以犯罪論處。