連帶共同保證人內部追償權實現的司法路徑研究

(華東政法大學 經濟法學院 上海 200042)

一、連帶共同保證人內部追償權概述

連帶共同保證是指對同一筆債權，有兩個以上保證人，各保證人之間承擔連帶保證責任，即債權人既可請求債務人履行債務，也可請求任一保證人承擔全部保證責任。分為兩種類型，第一種是狹義連帶保證，即各保證人通過同一保證合同進行保證，保證人之間是連帶責任。第二種是廣義連帶保證，即各保證人分別訂立各自的合同(有時是先后)進行保證，保證人之間是連帶責任。①分攤和追償請求權是處理連帶共同保證人內部關系的手段，在英美法系中，分攤和追償是兩個不同的概念，二者常用于解決連帶責任人內部責任份額或者最終責任承擔問題。②傳統大陸法系債法學說和立法上也并未明確區分分攤請求權和追償請求權，只是概括的稱為追償權。我國理論界與實務界存在代位權和追償權兩種理論，對該兩種理論的區分，本文茲不贅述,本文的研究范圍僅限于追償權。

連帶共同保證人依照合同約定承擔全部保證責任后，享有的追償權包括兩個，一是向債務人追償，也有學者稱“外部追償權”；二是內部追償權，即已承擔保證責任的保證人向其他連帶共同保證人追償超出其負擔限額的份額。目前的立法對連帶共同保證人內部追償權實現的規定還未成系統，學術界也尚未形成定論，內部追償權的實現在司法實踐中頻繁出現問題。實踐中保證人承擔保證責任之后，債務人無償還能力，保證人又無法對其他連帶共同保證人追償的現象頻繁發生。

二、連帶共同保證人間內部追償權的實現程序

履約保證人對債務人及其他連帶保證人的追償權并非是基于保證合同的約定，而是《擔保法》第12條規定的法定權利，保證人與債務人或者保證人相互之間是否存在事先的合意,連帶保證人之間有無意思聯絡等都不是必要條件，只要保證人無過失地承擔了保證責任，且使得主債務人對債權人的責任因保證人承擔保證責任而免除，就有權向債務人或其他連帶共同保證人行使追償權。有學者并不當然認可內部追償權的存在，認為承擔了擔保責任的擔保人是否具有向其他擔保人的追償權，應當根據當事人有無約定來判斷。沒有約定或約定不明的，則只能向債務人追償。這種根據各擔保人之間有無意思聯絡來判斷內部追償權的有無顯得乏善可陳。在擔保人各自提供擔保的情形下，連帶共同擔保的保證人，雖然在以連帶保證的方式設定保證時就清楚，只要債務人不按期履行債務，自己就有可能承擔清償全部債務的責任，但各擔保人在知悉還有其他擔保人時就已經明確本人并非獨自承擔擔保責任。只有在其他保證人都無法承擔保證責任時，才可能有需要清償全部債務的風險。正是如此，各擔保人才更加放心大膽地為債務人提供擔保。因此，這種以風險共擔的關系為基礎的擔保人之間的內部追償權和擔保人提供擔保時的內心預期是一致的，甚至可以說有些擔保人正是基于此才會為債務人擔保。正如有學者所述：若是一概否定相互間的追償權，則反而會出現與共同擔保人意愿相左的問題，那無異于免除了某一(或部分)共同擔保人的擔保責任，出現一部分擔保人“遍體鱗傷”，而其他擔保人“毫發無損”的結果。③

在保證糾紛案件中，如果債權人將債務人和保證人作為共同被告一并起訴，法院可以對案件進行合并審理，僅在這種情況下，才存在對保證責任與追償權一并裁判的可能。如果不是共同訴訟，或保證人未提出請求，則保證人對債務人和其他連帶共同保證人的追償權又是另一法律關系。《擔保法解釋》第20條第2款“向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定承擔”的規定是否意味著向債務人追償是向其他連帶共同保證人追償的前置程序？實踐中履約保證人是否必須先起訴債務人，在追償不能時才可起訴其他連帶共同保證人呢？

現實中履約保證人經常將債務人和其他連帶保證人作為共同被告起訴，在司法實踐操作上絕大多數法院裁判主要依據《擔保法解釋》第20條的規定，但鮮少有法院以履約保證人未履行向債務人追償的前置程序是為由而認為其他連帶共同保證人不是適格的被告，相反，法院往往出于節約訴訟資源和提高司法效率的考慮，對共同被告予以認可。法院認可債務人和其他連帶共同保證人承擔最終責任上有順位，但履約保證人在提起追償之訴時，并不需要分兩次起訴，可以同時起訴主債務人和其他連帶保證人。筆者對此予以認同，履約保證人應根據對自己有利的情況，享有對債務人或其他連帶共同保證人追償的選擇權，可單選，亦可同時選，無先后順位。理由如下：

第一，《擔保法解釋》第20條規定并未作禁止履約保證人請求債務人承擔責任的同時，請求其他連帶責任保證人承擔責任的規定。第二，如果期待履約保證人在向債務人追償不能時，才可向其他連帶共同保證人追償，會增加履約保證人實現追償權的時間和金錢成本，造成連帶共同保證人之間相互推諉，怠于履行自己的義務，也不符合公平原則，不利于發揮保證這一經濟工具的作用。④第三，如果認為《擔保法解釋》第20條第2款的規定是強調行使追償權的順位，就等同于賦予了其他連帶共同保證人有先訴抗辯權和順位利益，這與《擔保法》的精神是相悖的，所以應將該條款理解為它是在明確債務人是承擔最終責任的主體，其他連帶共同保證人承擔的是補充清償責任。⑤另外，《擔保法解釋》的起草人也認為承擔了保證責任的保證人對上述兩項追償權可選擇一個行使，當行使一項追償權未獲得清償時，仍可行使另一項追償權，保證人也可以同時行使兩項追償權。⑥

三、連帶共同保證內部追償份額的確定

保證人追償權的效力限于保證人已經承擔的保證責任范圍。實現追償權面臨的一個重要問題就是如何確定追償份額。對于連帶共同保證人之間相互約定有各自承擔的份額，其中一個保證人承擔全部保證責任后，按照保證人之間的相互約定各自承擔的份額向其他保證人追償。保證人之間未作約定的或約定不明的，根據《德國民法典》第769條定性的原理，保證人之間相當于連帶債務的債務人之間的關系，即適用民法典第426條來處理：除非有特別約定，保證人之間原則上應平均分擔保證債務；如果一個保證人實際承擔了超出其應承擔的責任份額，其有權向其他保證人追償，這是共同保證中保證人內部的平均求償權。⑦根據民法的公平原則，各保證人承擔的份額應當均衡。我國《擔保法》第20條也規定：“沒有約定的，平均分擔。”

我國司法實踐中有觀點認為，履約保證人向主債務人和其他連帶共同保證人同時行使追償權時，主債務人與其他連帶共同保證人承擔連帶責任。如在案例(2015)嘉海袁商初字第210號中，法院判決主文為“原告與被告范林飛、徐丹是連帶共同責任保證人，被告范林飛、徐丹應當對債務人不能清償部分對原告承擔補充清償責任”。該觀點認定債務人與其他保證人之間是連帶補充清償關系，忽略了履約保證人應承擔的份額，不甚公平。

也有法院認為根據《擔保法》第26第2款規定，在連帶共同保證中，當某個(或部分)保證人的保證責任依法免除后，履約保證人即不可向其行使追償權。《擔保法解釋》第20條說明，在債務履行期間屆滿而債務人未清償債務的情況下，債權人有權選擇連帶共同保證中的任何一個或幾個保證人承擔全部保證責任，而被選擇的任何一個或幾個保證人都有承擔全部保證責任的義務。這就相當于債權人可以自主選擇放棄要求一部分保證人承擔保證責任，即免除一部分保證人的保證責任。在連帶共同保證中，連帶共同保證人之間因追償而產生的法律關系與債權人和保證人之間的保證合同法律關系分屬于兩個不同的法律關系，但保證合同法律關系是基礎法律關系，追償法律關系必須建立在保證合同法律關系有效的基礎上。保證人的保證責任被免除，保證合同法律關系即失效，追償與被追償的法律關系便失去了生存的土壤，不復存在。連帶保證責任是保證人自愿對債務人的全部債務進行的擔保。在債務人不能履行債務時，保證人應當代其承擔清償全部債務的責任。保證人已承擔的保證責任，只要未超出其設定保證時自愿擔保的范圍，即不存在不公平之說。

筆者對此不予認同。在連帶共同保證中，應將所有保證人看作一個整體，共同對債權人承擔保證責任，債權人要求向共同保證人中的任何一人承擔保證責任，是債權人的權利，其效力應及于每一保證人。對那些未被選擇要求承擔責任的共同保證人而言，債權人向任何一個保證人主張權利的行為，應當視為債權人也已向其主張了權利。⑧因此對其他連帶共同保證人的追償份額不予免除。

但大部分法院認為債務人是第一責任人，其他連帶共同保證人應與主債務人承擔補充清償責任，連帶共同保證人應當對債務人不能清償部分向履約保證人承擔相同的份額，如在案例(2015)嘉海袁商初字第181號中，法院判決“被告徐建明、徐輝、陸雪英、俞怡婷對被告海寧市東雁拉鏈有限公司不能清償部分各承擔六分之一的保證份額支付給原告”、在案例(2013)杭蕭商初字第2432號中，法院判決“如杭州永聯機械制造有限公司杭州某某機械制造有限公司不能向杭州恒達鋁塑門窗有限公司杭州某某鋁塑門窗有限公司清償上述債務，不能清償的部分，由周建國周某、俞美娟俞某各分擔三分之一”。

筆者認同第三種觀點。對于保證合同而言，債權債務合同是主合同，保證合同是從合同，債務人是最終責任承擔主體，連帶共同保證人之間是真正的連帶責任。⑨因此，在連帶共同保證人之間沒有內部約定責任分擔比例的情況下，最公平的責任劃分辦法即：所有連帶共同保證人對債務人不能清償的部分平均承擔。因為如果判令其他連帶保證人與債務人承擔連帶責任，則會增加其他債務人因未向主債務人主張清償權而無法參與執行債務人財產的可能性。在主債務人不能完全清償的情況下，其財產將會被履約保證人全部執行，就無法將債務人不能清償的部分在全體連帶共同保證人中平均負擔。⑩因此，在履約保證人同時起訴債務人和其他連帶共同保證人時，法院在判決主文中應首先裁判債務人向履約保證人清償債務，再裁判其他連帶共同保證人在其所應承擔的份額內承擔補充清償責任。

四、連帶共同保證人內部追償權的訴訟時效

履約保證人的追償權是由于保證人承擔了保證責任而產生的債權請求權，應當適用訴訟時效。根據《擔保法解釋》第42條第2款，保證人的追償權的訴訟時效應適用《民法總則》規定的3年時效，自保證人向債權人承擔責任之日起算，實體權利與訴訟時效限制同時產生。但法律并未規定保證人內部追償權訴訟時效的起算點，筆者認為，應該分具體情況討論：

第一，履約保證人在訴訟時效期間內起訴債務人。如前文所述，保證人有權選擇同時起訴債務人和其他連帶保證人，也可以分別單獨訴訟。若履約保證人在向債權人承擔責任之日起三年內先向債務人追償，在對債務人的財產執行后發現不能清償全部債務，再起訴其他連帶共同保證人的，即使距履約保證人向債權人承擔責任之日起已經超過了三年時間，筆者認為此時該內部追償并未超過訴訟時效，因為訴訟時效期間是從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，而保證人選擇了分開起訴主債務人和其他連帶共同保證人，則產生了先后順位，即只有在向債務人追償不能時才應當知道其內部求償權被侵害，方可向其他連帶共同保證人追償，故向其他連帶共同保證人追償的訴訟時效起算點不是從保證人向債權人承擔責任之日起開始計算，而應從向債務人追償不能時計算。

第二，如果履約保證人未在訴訟時效期間內向債務人行使追償權，那么應認定履約保證人對其他連帶共同保證人的訴訟時效也已過。因為各連帶共同保證人的法律地位是平等的，都有義務在債務人履行不能時向債權人償還全部債務。保證人在承擔責任后，向債務人追償不能時，其他保證人就追償不能部分的債務應按其內部約定的比例分擔或平均分擔。履約保證人因超過時效向債務人追償而導致的“追償不能”并非法律規定的“追償不能”，是本來能而怠于行使權力，保證人向其他連帶保證人行使追償權的前提條件不滿足，應當認定訴訟時效已過。

五、結語

在連帶共同保證中，履約保證人在訴訟中有選擇權，在向債務人追償不能時，其他連帶共同保證人對履約保證人承擔補充清償責任，按其內部約定的比例與履約保證人分擔向債務人追償不能部分的保證份額，若沒有約定的，應平均分擔。為了更好的維護自身權益，保證人在向債權人履行債務后，應及時向債務人和其他連帶共同保證人進行追償，防止因超過訴訟時效而失去勝訴權。在完善連帶共同保證人內部追償權實現的司法路徑上，筆者提出以下建議：

1、應對《擔保法解釋》20條做進一步的解釋，履約保證人通過司法途徑行使對債務人和其他共同保證人的追償權不必然具有先后順序，保證人可同時起訴主債務人和其他連帶共同保證人，也可選擇分別起訴；

2、履約保證人向每個其他連帶共同保證人追償的份額應為債務人清償不能的部分除以擔保人數，法院在執行中應分順序，先執行債務人，后執行連帶保證人，以避免連環追償，但注意限制連帶保證人因此而主張的執行順序上的抗辯權；

4、補充對連帶共同保證人間內部追償權的訴訟時效的規定，區分履約保證人是否在訴訟時效期間內向債務人行使追償權兩種情況，計算保證人內部追償權的訴訟時效。

【注釋】

①鄒海林.常敏:《債權擔保的理論與實務》[M].社會科學文獻出版社,2005年,122頁.

②李瑩瑩:《連帶責任形態對應內部責任分擔請求權研究》[J].西部法學評論2016年第2期,31頁.

③黃忠:《混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開——〈物權法〉第176條的解釋論》[J].《中外法學》,2015年第4期,1015頁.

④劉保玉:《共同保證的結構形態與保證責任的承擔》[J].《中國法學》,2003年第2期,61頁.

⑤浙江省嵊州市人民法院,(2014)浙紹商終字第533號民事判決書.

⑥曹士兵:《中國擔保制度與擔保方法》[M].中國法制出版社,2015年版,127頁.

⑦Palandt-Sprau,aa O,§769,S.1235,Rn.2.

⑧《最高人民法院公報》2002年第6期:英貿公司訴天元公司保證合同追償權糾紛案.

⑨敖美玲:《共同擔保中擔保人追償權制度研究》[J].湖南大學碩士學位論文,2014年,11頁.

⑩李國光.奚曉明等:《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的理解與適用》[M].吉林人民出版社,2000年,136頁.