以法經(jīng)濟學角度淺析刑法謙抑性理論的實現(xiàn)

(吉首大學 湖南 吉首 416000)

一、刑法謙抑性主要思想與內(nèi)涵

謙抑,字面意思為謙和、抑制。最早提出與謙抑意義相近的概念的是功利主義者邊沁。他明確指出,“節(jié)約性是懲罰的特征之一”。這里的節(jié)約性在某種程度上可以理解為謙抑。而最先明確提出并使用“刑法謙抑性”這一概念的則是日本刑法學者平野龍一。平野龍一主張刑法的謙抑性,但具體何謂謙抑，平野龍一并未給出一個完整的解釋,只是指出了它的三個含義：一是刑法的不完整性,二是刑法的補充性,三是刑法的寬容性或叫自由尊重性。其后,他給出了進一步的說明:“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動用刑法。可能的話,采取其他的統(tǒng)制手段才是理想的。可以說,只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時,或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈,有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性”。自從刑法謙抑性的理念傳入我國,對于它的含義，理論界也進行了激烈的探討,歸納起來主要分為以下幾種:

(1)認為謙抑就是意味著縮減或壓縮，所謂謙抑主義即應‘慎重’，展開來就是簡化、壓縮。

(2)認為“刑法的謙抑性”就應當是執(zhí)法者在工作中應以最小的支出，換取最大的效益。

(3)認為刑法的謙抑性指“刑法應依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度,即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時,就不要將其規(guī)定為犯罪。凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時,就不要規(guī)定較重的制裁方法”。

(4)主張刑法謙抑性是指刑法應秉持抑制、謙讓的立場,在合理及必要的最小限度內(nèi)予以使用的屬性。

筆者認為要理解刑法謙抑性應從“謙”和“抑”入手，“謙抑”所面對的對象不同，其意義方法也應不同，“謙”針對刑法，應為謙和，有容。“抑”針對犯罪則為抑制。那么，由此看，“謙抑”對于刑法，則一方面要求刑法收縮其范圍，另一方面又要同時保證抑制犯罪。那么從上述觀點不難看出，關(guān)于刑法的適用必須被嚴格限制在合理范圍之內(nèi)的思想基本是一致的。但如果從刑法的謙抑性的本質(zhì)和具體內(nèi)涵上看，則存在著分歧:一方面把刑法本身所具有的特性諸如補充性，等同于謙抑性；一方面強調(diào)謙和而把刑法屬性決定的有效控制犯罪與謙和未能很好協(xié)調(diào)；而且表達的過于抽象。因此可看出，局部雖然看似合理，但卻失于概念的狹窄和欠完整，從一定程度上遮蔽了刑法謙抑性的本質(zhì)。

在當今這個資源稀缺的社會中，浪費是一種非常可恥的行為。法律作為調(diào)整人們行為，分配社會資源的重要組成部分，更應在此做出表率。刑法作為最為嚴厲的行為規(guī)則，就更應當秉持節(jié)儉的特質(zhì)，以極為謹慎的心態(tài)存于社會，生活之中。國家的刑罰資源是十分有限的，不可能在此上做出無限的投入，這就意味著我們應關(guān)注的是刑罰的經(jīng)濟性、節(jié)儉性，在高效益的刑罰制度中，以最小的或最簡便的方式來起到最大的抑制犯罪的效果。經(jīng)濟性與節(jié)儉性也就成為了刑法謙抑性的核心。

二、刑法謙抑性的理論基礎(chǔ)

刑法謙抑性應當與古代刑法中的干涉性和殘酷性是相對應的。刑法謙抑性表達了人們對于民主、自由、人權(quán)的述求。這也是個人主義對于變相的國家本位的一種警惕。從常理看，刑法是害惡的，頻繁的刑罰會帶來許多的弊端，會帶來許多的弊端，刑罰權(quán)的實現(xiàn)也是相當昂貴的，這需要動用相當多的社會資源，且刑罰并非是控制社會的唯一的有效的手段，這也就決定了刑罰發(fā)動的慎重性，也就成為了刑法謙抑性正當化的理論基礎(chǔ)。而我認為，這并不僅僅只是其理論基礎(chǔ)，同時，刑法謙抑性也是對刑法經(jīng)濟性的回應，它本身就內(nèi)涵著經(jīng)濟學的邏輯，是刑法成效論、刑法均衡論、刑法供求論，三論所共同蘊含的“結(jié)晶”。

(一)刑法成效論：追求刑法謙抑性中的價值激勵

從法經(jīng)濟學的理論話語體系來解讀，所有的法律規(guī)范、法律制度以及法律活動，都可以以有效利用社會資源，最大限度的增加社會財富為目的來說明，也就是說明以法律的手段來促進資源分配的最優(yōu)化，從而促使最有效益的結(jié)果發(fā)生，從而實現(xiàn)社會財富的最大化。而具體到刑法來說，就意味著合理的利用最有效，最小量的刑罰來實現(xiàn)立法者所追求的懲罰犯罪、預防犯罪，維護社會最基本價值和生存秩序的最大限度。追求刑法的成效，則可以從兩方面來體現(xiàn)：第一，追求刑法成本的最小化。在交易成本為大于零的情況下，刑法與其他任何一種生產(chǎn)行為一樣，同樣也具有其成本的計算與衡量，雖然這并不能像某一種物質(zhì)生產(chǎn)一樣計算精確。刑法成本包括了四個方面：(1)刑法的自身成本，也就是國家在一定的時期內(nèi)以刑法加以規(guī)定的具體的犯罪量和刑法量；(2)刑法的實現(xiàn)成本，即是因刑法本身成本的運作所引起的并為刑法的實現(xiàn)所服務(wù)的其他必要費用支出，例如刑事司法成本，立法成本等；(3)刑法的機會成本，則是指因刑法本身成本而導致其他可供選擇的法規(guī)喪失機會。(4)刑法意外產(chǎn)生的成本，由字面可知意外則是指在刑法本身運作中所出現(xiàn)的意外情況，諸如刑罰運作不當，或自身成本投入過低所導致的既定目標無法實現(xiàn)所帶來的不必要的損失。不能否認，一定的刑法成本投入對于刑法目標的實現(xiàn)是必要的，但刑法實際適用的結(jié)果卻不盡如人意，常常會因為超出了其必要的限度而嚴重侵害到公民的權(quán)利與自由。所以，我們必須慎重對待，克制投入，以期望在最小的資源投入中來換取最大限度的刑法效益，但如果刑法成本投入過少或過多，則會使得刑法的合理預期效益無法實現(xiàn)。

(二)刑法均衡論：刑法謙抑性的目的要求

法律的均衡,源自于法律供給與法律需求的對立關(guān)系,主要指法律需求與供給在質(zhì)與量上達成大致一致,同時維持法律成本與效益相對平衡的狀態(tài)。自具體而言則可分為兩層含義：一是法律需求與供給處于一個相對平衡的狀態(tài)，從而達到法律成本的最小化以及效益的最大化；二是法律的供求已有一整套相對完善的秩序機制，無論是從立法、司法、執(zhí)法等方面都能夠使得這種機制能夠持續(xù)的產(chǎn)生最優(yōu)選擇和約束條件。在之前的陳述中可以看出，當法律供給與需求不一致時，法律的效用將會降低至低點，而若要尋求法律效益的最大化，則必須保持其供求的平衡。詳細到刑法方面，由于刑法自身獨有的特性(即傷害性)，決定了其在各部門法律中所占的獨特的位置，而刑法也正由于其對于社會生活的滲透性到成為了衡量一個民主、自由、人權(quán)社會的重要標準，這也就意味著刑法對于社會生活的干涉必須是慎重的。由此則可定下刑法需求的基調(diào)——極度有限性，而這個度的限定必須是以維持社會公眾可接受的最低的持續(xù)狀態(tài)為底線，為了追求刑法引導效益的最大化，刑法供給則必須與之相制衡，這也就要求了刑法調(diào)整范圍的適度限縮。此外為了維持刑法成本和收益之間的平衡，考慮到刑法成本與效益并非正相關(guān)關(guān)系，也就決定了刑法的成本投入就必須是理智而嚴格克制的，從而保證刑法收益在可預期范圍以內(nèi)。由此就決定了刑法的適用必須符合經(jīng)濟性原則。所以，為了維持刑法的整體平衡，刑法具有謙抑性是必須的。

(三)刑法供求論：刑法謙抑性的現(xiàn)實需要

法律作為社會提供的公共產(chǎn)品,也必須滿足商品的供求關(guān)系原理。法律供給是指國家機關(guān)強制或意愿進行的立法、執(zhí)法、司法等活動的總稱,而法律需求則是指人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對現(xiàn)存的和尚未設(shè)定的法律資源的肯定性要求和現(xiàn)實行為。從理論上講,法律的需求決定法律的供給，當人們在社會經(jīng)濟生活中因故迫切需求并積極尋求法律維護時，法律供給就必然會出現(xiàn)。法律的價格,則是人們購買法律所支付的成本,其內(nèi)在價值是給人們的效用,但人們?nèi)粜枰\用來法律捍衛(wèi)權(quán)益時卻需要支付高昂的費用,那么人們便可能會選擇其他的非法律的手段來捍衛(wèi)被侵害的權(quán)益。這也就導致了人們對法律需求的降低。反之,當法律“物美價廉”時,才會刺激社會對法律的需求量。在一個社會中,若立法者無視社會對法律的客觀需求,任意提供眾多的法律,奉行法律工具主義萬能觀或者肆意藐視法律,倡行法律虛無主義,都會導致法律供給與法律需求之間的失衡,消解法律維護社會秩序的功能。基于這種思想,那么刑法就必須是審慎的、謙和的。

三、刑法謙抑性的實現(xiàn)途徑

(一)刑事立法上的實現(xiàn)

刑事立法是指國家立法機關(guān)創(chuàng)制刑事法律(包括刑事法律的修改、制定和廢止)。如果國家創(chuàng)制的刑事法律體現(xiàn)了謙抑的刑法精神，那么我們就可以認為刑法謙抑性在刑事立法上的實現(xiàn)。也就是將“犯罪圈”限制在不得不動用刑法的范圍內(nèi),將刑罰的程度控制在足以鉗制犯罪的強度之內(nèi),預防刑罰過剩。在制定刑法時,立法者應當遵從憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利,慎重劃分法律與其他社會控制手段的調(diào)控范圍,科學界定民事與刑法、行政法律的調(diào)整對象,只將最重要的社會利益作為刑法的保護對象。對于那些社會危害性相當嚴重,且采取其他社會控制手段和法律手段都難以抑制的反社會行為，就應界定為“犯罪化”,由此而形成一個緊縮的、內(nèi)斂的法定犯罪圈,從立法的源頭上來保證刑法謙抑性價值觀念的貫徹落實。與此同時,對那些曾經(jīng)被規(guī)定為犯罪而隨著社會的發(fā)展逐漸為公眾所認可的行為,應該及時作“非犯罪化”處理,修改相關(guān)刑法條文,不斷降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能適應社會發(fā)展的需要。在對犯罪行為規(guī)定刑罰措施的時候,刑罰強度要盡量寬緩,確實做到罪責刑相適應。對刑罰種類和刑罰幅度的選擇應充分尊重社會公眾情感,禁止制定超出公眾認同的刑罰。就目前而言,可以考慮適當削減死刑的適用范圍,除危害國家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,貪污、搶劫等普通性質(zhì)的犯罪則可以考慮將死刑排除，而是通過其他適用法規(guī)來替代。另外還可以加大罰金的適用范圍，從而減少重刑的使用。

(二)刑事司法上的實現(xiàn)

“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則，應當是我們在刑事司法實踐中所應遵守的重要原則之一,刑法上類推解釋定罪的現(xiàn)象也應是我們要杜絕的。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的違法行為,可以直接做無罪宣告。逐步細化刑法上的量刑格度,壓縮刑事司法中自由裁量權(quán)的可控空間,努力建立統(tǒng)一的、實用的量刑度參考標準,加強司法解釋和立法解釋工作。此外，還應在刑事訴訟程序中予以保障。刑事審判人員在審判過程中，不能帶有“重實體輕程序”的錯誤觀念,應注意維護刑事訴訟“正當程序”的獨立價值,切實保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法階段所應享有的各項權(quán)利。

以上便是筆者對于法經(jīng)濟學刑法謙抑性理論的一些淺薄分析，刑法主掌刑罰，是維持社會秩序的重要力量。刑法成本的輕重，對于社會生活的調(diào)控分配都有著不小的弊端，只有在把握了度以后，才能在刑法成本與效益中取得最佳的效益，從而完善刑法，使之更能為社會生活做出貢獻。