論共犯關系的脫離

(鄭州大學法學院 河南 鄭州 450001)

傳統刑法理論認為，共同犯罪是一個不可分割的整體。按照“部分實行全部責任”的處罰原則，所有的共犯者均需要為全部的犯罪結果承擔刑事責任。但在某些情況下，如果部分共犯者在犯罪過程中消除了自己前行為對于共同犯罪的促進作用，并不再參與后來的犯罪，此時如果還按照這一原則要求他們為整個共同犯罪承擔刑事責任，未免太過嚴苛，有違罪刑相適應原則。有鑒于此，日本刑法學者大塚仁率先提出了共犯脫離的概念，以救濟中止未遂，彌補犯罪中止理論自有的漏洞與不足。大塚仁認為：“共犯的脫離是指從開始實施犯罪至犯罪既遂之前，部分共同犯罪人反悔而從共犯關系中脫離出來，脫離者雖然不免除至脫離時共犯的責任，但脫離后其他共犯實行的內容和由此產生的犯罪結果不能歸責于脫離者”。[1]

一、共犯脫離的理論界定——共犯的脫離與共同犯罪中止的比較分析

共犯脫離理論源于救濟共犯中止不能解決的司法實務困境，但是學界并沒有對共犯脫離理論形成一個相對穩定的共識，更沒有清晰地區分共犯脫離與共犯中止。所謂共犯關系的脫離，是指在共同犯罪過程中，部分犯罪行為人從共犯關系中退出，但是，其他參與共同犯罪的人繼續實施犯罪行為，并達到未遂或既遂的犯罪形態。與此相比，共犯中止，是指在共同犯罪過程中，全體或部分共同犯罪行為人自動放棄犯罪，阻止共同犯罪的繼續實施或有效地防止犯罪結果發生的犯罪形態。共犯的脫離和共同犯罪中止兩者有重合之處，但本質上屬于不同的理論體系。

(一)共犯的脫離與共同犯罪中止的相同之處

時間段重合：犯罪既遂之前的階段。共同犯罪中止可以成立在犯罪預備階段和實行階段，但是犯罪既遂之后就不能成立中止了，[2]而共犯的脫離可以存在犯罪既遂前的整個過程。

對象相同：均具有“自身專屬性”。亦即脫離或中止的效力及于自身，只要部分共犯實施了中止行為，構成共犯中止的話，共犯中止效力可及于這些共犯。而對于共犯脫離而言，脫離效果不適用于除脫離者之外的其余共犯。

主觀上，不論是共犯脫離者，還是共犯中止者都是自動放棄犯意，反對共犯既遂及犯罪結果的發生的，其主觀惡性是減弱的，對法益侵害的危險性也是降低的。

客觀上,共同犯罪的中止行為追求“徹底性”，即要求犯罪分子完全徹底地放棄原來的犯罪意圖。而在共犯的脫離成立條件上，“徹底性”也是對脫離者脫離行為的一個必然要求。

制度意義上，共犯的脫離制度和共犯的中止制度均具有“金橋理論”和“獎賞理論”的價值。

(二)共犯的脫離與共同犯罪中止的差異之處

根據對二者制度的定位，可知共犯的脫離與共同犯罪中止的差異主要有四點。首先，二者在刑法理論中的地位不同。共犯脫離理論研究的是脫離者是否因退出共犯關系，而消解了現有的共犯關系的問題，屬于共犯論的特有范疇；而共犯中止理論研究的是行為人是否滿足了中止犯的成立要件，與其認為這是屬于共犯論中的問題，倒不如說是犯罪停止形態領域內的問題。其次，共同犯罪中止要求中止的“有效性”。[3]共犯的脫離理論是為了解決共同犯罪中止中不滿足“有效性”要件的困境；再次，行為的任意性要求不同。中止行為的任意性是中止犯成立要件之一。而脫離意思并非一定出于任意性。最后，兩者罰則不同。共同犯罪中止的罰則是：“沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”。而關于共犯的脫離處罰一般在同等條件下不會輕于構成共同犯罪的中止犯。

總之，盡管共犯關系的脫離與共犯中止有重合部分，但兩者在本質上并不相同，共犯關系的脫離理論完全可以獨立展開，而不必受犯罪中止理論的束縛。

二、共犯關系脫離的判斷基準

(一)主觀基準條件

共犯脫離的主觀基準條件是：行為人主觀上表達了脫離共同犯罪的意思并為其他共犯者所認可。主觀上的脫離意思是脫離者內心不再參與犯罪的惡性減弱之體現，表達了脫離意思并為其他共犯人所了解，意味著共犯人在共犯意思上的瓦解。

此基準條件不論是否出于任意性，行為人以明示或暗示的方式表達了脫離的意思，或者因由情勢變更變相地表達了脫離意思，且已為其他共犯人所了解所知悉，則共犯脫離的主觀基準條件即已具備，然后再進入下一個基準條件的判斷之中。否則，如果行為人連脫離的主觀基準條件都未達到，則可以在此第一個基準條件的判斷上就得出脫離不能成立的結論，而無須進入下一個基準條件的判斷適用。

(二)客觀基準條件

共犯脫離的客觀基準條件是：脫離者停止了自己的犯罪行為且解除了與其他共犯人的共犯關系。行為人停止了自己的共犯行為，表明行為人用客觀行動體現了其脫離的主觀意思。與此同時，行為人還必須解除了與其他共(同正)犯人之間的共犯關系，從而使共犯關系的內部結構得以改變，力量受到削弱，其他共犯人完成犯罪的概率也由此下降。

表達了脫離的意思并為其他共犯者所了解這一主觀基準條件只是脫離成立的前提條件，具備它之后，必須要從客觀上考察脫離者是否徹底停止了自己的犯罪行為以及解除了共犯關系。后者是基于結果無價值論的立場，從外在把握脫離者所惹起的法益侵害的因果關系是否遮斷的客觀基準。

(三)效果基準條件

效果基準條件，是指成立共犯脫離是否要求行為人即脫離者負有并有效履行阻止其他共犯人繼續實施犯罪的義務。國內學者指出，理論上有觀點認為，阻止犯罪只是成立共犯脫離的“充分條件”而非“必要條件”，成立共犯脫離的關鍵是消除前行為對隨后其他共犯人行為的影響力。更有學說認為，成立共犯脫離要求脫離者采取措施防止結果發生，且必要時通知被害人或警察以阻止犯罪。

對于共犯脫離的“阻止義務”問題，國內學者提出的看法或主張是，根據“個人責任原則”，每個人只對自己的行為負責而不負有阻止他人犯罪的義務。盡管脫離者曾與他人形成了共犯關系，但只要脫離行為切斷了與其他共犯人的行為及其結果之間的因果關系，則不應因沒有阻止他人犯罪而承擔責任。換言之，只要切斷了因果關系，則脫離人與原來其他共犯人之間的關系便與普通人之間的關系無異。由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的義務，故脫離者也不負有阻止犯罪的義務。當然，在不阻止其他共犯人繼續實施犯罪就不足以切斷行為的因果性，如首謀者或教唆者在勸阻無效或者提供工具的幫助犯在收回工具無效的情況下，通常就有必要通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪，否則將難以切斷與其他共犯人繼續實施犯罪之間的“因果性”。總之，不應一般性地科予脫離者阻止犯罪的義務，否則就是將單獨犯的中止犯的成立標準適用于共犯脫離的判斷，是對脫離者的過于苛刻的要求。

由上論述可見，在國內學者看來，成立“共犯脫離”的唯一條件就是脫離行為切斷了與其他共犯人的行為及其結果之間的因果關系。成立共犯脫離后，脫離人只對脫離前的行為和結果負責，對脫離后的行為及其結果承擔未遂或者中止犯的責任。顯然，當國內學者僅立于脫離者的前行為與其他共犯人的行為及其結果之間的因果關系來把握共犯脫離的成立問題時，則其便歸屬于日本理論中的“因果關系遮斷說”。可見，“因果關系遮斷說”便“基本上”否定了共犯脫離中的“阻止義務”，而當其在個別場合肯定脫離者對其他共犯人繼續實施犯罪的“阻止義務”，如首謀者或教唆者在勸阻無效或提供工具的幫助犯收回工具無效的情況下通知被害人或警察，也是“因果關系遮斷說”的一種具體運用而非一種“例外”。那么，當國內學者對共犯脫離的成立持“因果關系遮斷說”時，其對共犯脫離所對應的問題的處理，便形成了脫離行為成立犯罪未遂或犯罪中止的個案結論。

前述對于共犯脫離成立條件問題的討論仍然“聚焦”于因果關系或“因果性”問題，故其是對處理共犯脫離根據問題的討論的繼續或延伸。當共犯脫離的成立不要求脫離的“任意性”，不要求脫離的“意思表示”，而只要求脫離者的先行為與其他共犯人隨后行為及其結果的“因果性”的切斷，這樣的共犯脫離學說或共犯脫離主張便是關于共同犯罪本質學說的“行為共同說”的體現或運用。

三、共犯關系脫離的法律效果

(一)各國對共犯關系脫離處罰的規定

對于共犯關系脫離的處罰，各國刑法理論及司法實踐持有不同的觀點。一般，脫離共犯關系后，對于其他共犯繼續實施的行為及結果，脫離者無需承擔共犯責任的說法得到大多數學者認同。具體而言，各國對共犯關系脫離的處罰一般分為如下三種不同情形：

1.按共犯中止處罰

很多國家刑法并未專門明確規定對共犯關系脫離的刑罰，但將共犯關系脫離的情形在刑法理論或實踐上作為共同犯罪中的中止犯予以對待。《德國刑法》第

31條第2款規定，犯罪不是因為中止犯的行為而不發生的，或犯罪雖已發生而與中止犯以前參與的行為無關，如其主動努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰。[4]

由此可見，在德國刑法中一般須行為人主動阻止犯罪結果的發生，而犯罪結果的未發生與行為人中止行為無因果關系或行為人雖做出努力仍未阻止結果發生的，為中止未遂，不予處罰，行為最終效果與中止犯相同。《俄羅斯聯邦刑法典》第31條第4款規定，“組織犯和教唆犯，如果及時向權力機關報告或者采取其他措施阻止了實行犯將犯罪進行到底，不負刑事責任。”同時第5款規定，“如果本條第4款所規定的組織犯或教唆犯的行為未能阻止實行犯實施犯罪，則法院在處刑時可以將他們采取的措施視為減輕刑罰的情節”。[5]

從上述兩款的規定比較可見，《俄羅斯聯邦刑法典》中共犯關系的脫離僅限幫助犯，只要幫助犯做出真摯努力阻止犯罪行為的進行，即使結果未能阻止實行犯實施犯罪行為，同樣不負刑事責任，而以共犯中止論處。綜上，德國和俄羅斯刑法規定中，更注重行為人主觀方面的因素，即行為人將其之前實施的行為與后續共同犯罪完成間的聯系消除，為防止犯罪結果發生付出了努力，便可以按共犯中止處罰，而不論事實上結果是否發生。

2.按共犯未遂處罰

雖然共犯關系的脫離理論最早源于日本，得到不同學者的廣泛研究，但也仍未在刑法中做出明確的規定。在日本障礙未遂與中止未遂作為犯罪未遂的兩種分類，一個基于行為人意志以外的原因，一個出于行為人的自愿。根據《日本刑法》第43條的規定，不管行為人做出怎樣的努力，只要最終未阻止犯罪結果的出現，便無法成立中止未遂。為保障公平正義，此規定將做出努力而未阻止結果發生的情形，認定為障礙未遂，對共犯關系的脫離者在犯罪中止與既遂之間定罪量刑。根據“共犯關系解消說”，行為人脫離共犯關系后，此時共同實行的犯罪事實結束，犯罪結果未發生，必然成立犯罪未遂。行為人于著手之前脫離則為預備罪的共同正犯，而對于著手后脫離，原則上適用未遂犯，須減免刑罰。可見，日本在刑法規定和理論上明顯忽視了區分行為人的主觀惡性和人身危險性。

3.按酌定情節考量

我國刑法與德國、俄羅斯刑法不同，更注重行為人客觀方面的因素，共同犯罪的中止要求行為人須阻止犯罪的繼續實施或有效避免犯罪結果出現。根據我國《刑法》第二十四條的規定，行為人以真摯的努力去阻止其他共犯或避免危害結果出現，最終仍未阻止結果出現的，不是犯罪中止，僅能作為量刑情節予以從輕處罰。英國和美國刑法規定中也未明確規定脫離者的處罰條款，當出現共犯退出共犯協議這一合法辯護事由時，即起鼓勵和幫助作用的共犯，采取措施消除其先前行為對主犯的影響，脫離其與主犯間的犯罪關系，此時可能會免除或減輕對共犯退出者的處罰。由此英美刑罰中同樣是按照酌定的量刑情節予以考慮脫離者的刑事責任問題。

(二)進一步完善共犯脫離的刑法處罰

共同犯罪中，如何認定脫離者的刑事責任，雖然各國給出了不同的處罰情形，但都有不盡合理之處。盡管脫離者為阻止犯罪實施做出了相當努力，但還是沒有最終阻止危害結果出現，客觀危害性重于中止犯。德國、俄羅斯等國家將脫離者的行為按照中止犯予以對待，顯然減輕了行為人的刑事責任，有違罪責刑相適應原則。另一方面，由于行為人畢竟非基于意志以外的原因而放棄犯罪，并且還為阻止犯罪結果的發生做出了相當的努力，具有較輕的人身危險性，但如果將脫離者的行為作為共同犯罪中的未遂犯處罰，無疑加重了行為人的刑事責任，顯失公平，并且不利于鼓勵行為人在共同犯罪中放棄、阻止犯罪，改過自新，打擊、瓦解犯罪組織，從長遠看加重了社會危害性。此外，像我國刑法及英美刑法中僅將共犯關系的脫離視為酌定量刑的情節，而讓脫離者承擔犯罪既遂的責任，不但不符合刑法的主客觀一致及罪責刑相適應的基本原則，而且嚴重打擊了共犯關系脫離者的積極性。

共犯關系的脫離不同于共犯中止，也區別于共犯未遂，是獨立的理論，在處罰上也應予以獨立、分階段考量。一方面行為人對脫離后其他共犯行為的刑事責任的承擔。按照我國刑法規定，共同犯罪中，不論脫離者的主觀意志如何，都按照“部分行為，全部責任”的原則，對脫離后其他共犯的行為承擔責任。而大多數國家的法律中，脫離者對脫離后的行為還是免于承擔責任的。筆者贊同后一種說法，脫離者在脫離共犯關系后，對于其他共犯繼續實施的行為及結果，脫離者無需承擔共犯責任，而僅就脫離之前的行為擔責。如何對脫離之前的行為負責，筆者認為，應按照脫離之前實施的具體的犯罪，根據實施的不同階段并且結合行為人的主觀方面因素具體認定，且對不同犯罪的消極脫離者和積極脫離者予以區別對待。