我國行政訴訟調(diào)解制度的建構(gòu)

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院 浙江 杭州 310000)

一、構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解機制的必要性

(一)確保立法與司法相協(xié)調(diào)

新《行政訴訟法》規(guī)定三種案件可以適用調(diào)解制度，但自新法實施以來，司法實踐中存在著大量的、多種類型的行政訴訟調(diào)解結(jié)案實例。這種理論和實踐的矛盾對法律規(guī)定的正確性和實效性提出了質(zhì)疑，對實現(xiàn)立法與司法的連貫性提出了挑戰(zhàn)。因此，綜合考慮我國當前的客觀社會情況和司法實踐需求，以正式法律的形式在行政訴訟活動中引入調(diào)解機制是維護立法和司法連貫性的需要，也是確保法律權(quán)威性和提高司法效率的需要。

(二)維護當事人合法權(quán)益

在此前行政訴訟不適用調(diào)解的情況下，原告一經(jīng)提起行政訴訟就要將訴訟程序走完，其與行政機關(guān)的關(guān)系始終處于緊張的對立狀態(tài)下，而且即使贏了官司，也可能在事后與行政機關(guān)長期處于緊張狀態(tài)，從而不利于自身長期利益的最大化。因此，原告往往更愿意接受適用調(diào)解的方式來結(jié)案，既能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟目的，又能夠節(jié)約訴訟成本。

而對于作為被告的行政機關(guān)而言，在行政訴訟不適用調(diào)解的情況下，即使行政機關(guān)己經(jīng)認識到自己行為的違法性，甚至行政機關(guān)己經(jīng)撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續(xù)對原具體行政行為進行審查。這樣就使行政機關(guān)自我糾正錯誤的積極性大為降低，不符合建立行政救濟制度的目的。如果行政訴訟適用了調(diào)解，則有利于解決這一問題行政訴訟適用調(diào)解還有利于行政機關(guān)主動認識到自身存在的問題，更愿意接受法院提出的調(diào)解建議，積極主動地糾正自身的違泛行為，本著求得原告諒解的精神處理好與行政相對人之間的爭議。這對于從根本上維護行政相對人的利益也是有積極影響的。①

(三)實現(xiàn)行政訴訟基本功能的需要

行政訴訟具有定紛止爭的功能，同時肩負著為社會生活提供公共秩序的功能，法律就應(yīng)當依據(jù)社會現(xiàn)實的客觀需要，賦予法院多種解決行政糾紛的手段和方式，使得各類行政糾紛能夠通過司法途徑最終獲得有效解決，而調(diào)解制度則正是一種解決行政糾紛的有效方式。

二、構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解機制的可行性

(一)豐富的司法實踐奠定了經(jīng)驗基礎(chǔ)

在《行政訴訟法》實施以來我國的司法實踐中，客觀存在的大量調(diào)解結(jié)案的行政訴訟案件，為行政訴訟調(diào)解的具體操作方式積累了豐富的司法實踐經(jīng)驗，這為我國建立正式的行政訴訟調(diào)解機制奠定了實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)。

從各級法院所審理的大量行政案件的審結(jié)結(jié)果來看，通過“調(diào)解”結(jié)案的方式普遍存在。許多案件是由被告在法庭默許或動員下通過協(xié)調(diào)解決而撤訴。此外，還有一些是行政機關(guān)改變了對原告的行政行為，或者在庭外給予原告某些好處，原告認為己經(jīng)達到目的，因而申請撤訴。雖然在多數(shù)情況下，法院并未給出正規(guī)的調(diào)解書，但訴訟己就此結(jié)束，而其法律效果和社會效果也不錯。這種現(xiàn)象的存在，己在事實上建立了調(diào)解結(jié)案的機制。如果不在法律上進一步明確，將會嚴重影響審判的權(quán)威性、正當性、公開性。而且，立法如果長期無視這種司法實踐要求，也會加劇同司法和社會需求的矛盾。由此可見，充分利用我國在行政訴訟調(diào)解方面的既有司法實踐經(jīng)驗，根據(jù)社會和司法活動的客觀需要，建立行政訴訟調(diào)解制度，不僅具有必要性，也具有可能性。

(二)行政裁量權(quán)提供了調(diào)解的空間

行政機關(guān)在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)。②由于行政管理活動涉及的領(lǐng)域比較廣泛，所要應(yīng)對的事務(wù)比較復(fù)雜，因此通過立法賦予行政機關(guān)以裁量權(quán)具有客觀的必要性。行政裁量分為決定裁量和選擇裁量，決定裁量是指法律賦予行政機關(guān)選擇是否做出一定行政行為的權(quán)利，選擇裁量是指行政機關(guān)在法定的種類和幅度內(nèi)做出選擇的權(quán)利。只要行政機關(guān)的裁量符合法律授權(quán)目的和授權(quán)范圍，該行政行為就是合法的。行政裁量權(quán)的存在使行政機關(guān)擁有了在合法前提下適度自由地處分行政權(quán)的權(quán)力，為行政訴訟調(diào)解提供了可能空間。

具體到行政訴訟中的調(diào)解，行政機關(guān)在法律授予的裁量權(quán)限和范圍內(nèi)對行政權(quán)享有一定的處分權(quán)，這就成為行政機關(guān)與相對方就各自的權(quán)利義務(wù)交涉和讓步的基礎(chǔ)。因此，行政裁量權(quán)的存在為行政訴訟調(diào)解制度的建立提供了空間。

(三)大量國外實踐經(jīng)驗可以為我國借鑒

從國外來看，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地存在調(diào)解和和解機制。這些關(guān)于行政訴訟調(diào)解機制的一些先進理論和實踐經(jīng)驗，對于我國建立正式的行政訴訟調(diào)解機制具有重要的借鑒意義。

以大陸法系為例，德國《行政法院法》對訴訟和解作了明確規(guī)定，而且司法實踐中，德國行政法院以調(diào)解方式結(jié)案的比例也是比較高的。德國柏林地方行政法院每年結(jié)案約400件，其中以非裁判方式終結(jié)訴訟(包括當事人基于對方在訴訟程序中之特別聲明而撤回訴訟、和解等)之比例，高達97%。③此外，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)也都設(shè)立了行政訴訟和解制度。這些國家和地區(qū)在行政訴訟調(diào)解方面的審判實踐為我國建立行政訴訟調(diào)解制度提供了成功范例。

從國外有關(guān)行政訴訟調(diào)解的制度和實踐來看，行政訴訟可以適用調(diào)解，而且實際上調(diào)解也是行政訴訟結(jié)案的一種非常重要而有效的方式。國外的大量成功經(jīng)驗也表明，我國完全可以探索建立適合自身客觀需求的行政訴訟調(diào)解機制。

三、調(diào)審的模式選擇

我國行政訴訟中的調(diào)解在調(diào)審關(guān)系上是建立調(diào)審分離模式還是調(diào)審結(jié)合模式，行政法學(xué)界可能存在分歧。結(jié)合當前國情，在行政訴訟中實現(xiàn)全過程的“調(diào)審合一”模式比較合適。主要原因包括兩個方面:一是我國的立法模式基本上和大陸法系相一致，從法官對案件的熟悉程度來講，調(diào)審結(jié)合的模式有利于各主體更快地適應(yīng)新的調(diào)解制度，有利于提高辦案效率，調(diào)審結(jié)合模式更符合我國目前的司法慣例。④二是就行政訴訟的司法實踐來看，如采取調(diào)審分離的模式，即意味著需要增加額外的人員、時間和專門的程序階段，無疑要為此付出較為高昂的成本。相比較而言，我國行政訴訟的案件數(shù)量極度低下，單設(shè)另外的調(diào)解機構(gòu)，既浪費人力資源，又沒有任何必要。

對于“調(diào)審合一”的模式，以下三個環(huán)節(jié)十分重要:

1.要注重調(diào)解時機。首先是庭審前的調(diào)解。它的優(yōu)點在于:調(diào)解是在證據(jù)充分展示的基礎(chǔ)上進行的，有利于調(diào)解在證據(jù)的基礎(chǔ)上公正進行;當事人可以對實體利益與訴訟利益進行均衡，選擇是否進行調(diào)解，從而有利于實現(xiàn)當事人的程序選擇權(quán);庭審前的調(diào)解能夠盡早化解矛盾，提高效率，最大限度地減少當事人的訴訟成本及法院的辦案成本。

2.要注重庭審中的調(diào)解。在案件審理中，審判人員如果發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)己認識到其行政行為有問題，就應(yīng)利用時機做其工作，鼓勵行政機關(guān)撤銷或改變原違法、失當?shù)男姓袨椋〉迷娴恼徑馐怪坊仄鹪V。這樣，即維護了行政機關(guān)在人民群眾中敢于糾正自己錯誤的良好形象，也維護了行政相對人的合法權(quán)益，同時也增進了行政機關(guān)與人民群眾之間的理解與信任。

3.要注重判后協(xié)調(diào)。有些案件雖然判了，但是案結(jié)事沒了。對此，行政審判人員仍可繼續(xù)做好協(xié)調(diào)工作。

四、行政訴訟調(diào)解的具體制度構(gòu)建

(一)行政訴訟調(diào)解的原則

學(xué)者對此己有較深入的討論，也基本達成共識，認為主要包括合法原則、自愿原則。學(xué)界有建議立法時增加保密原則，即“未經(jīng)當事人同意，調(diào)解的相關(guān)信息不得透露給他人或行政機關(guān)”。保密原則應(yīng)當確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則，因為只有在保密原則的保障下，當事人才會對調(diào)解人產(chǎn)生信賴，毫無顧慮地說出自己的心里話，才可能找到其權(quán)利主張背后隱藏的利益訴求，從而找到各方當事人所追求利益的共同點，并以此為基點，找到一個滿足各方利益的解決方案。另外，保密性也是當事人的重要程序利益。但保密原則在某些情形下會與公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)沖突，例如，行政機關(guān)在調(diào)解中交易、讓渡了公共利益，而公眾卻因為保密原則對此無從知曉、無法監(jiān)督。所以，保密是一般原則，對行政訴訟調(diào)解涉及重大公共利益的，則應(yīng)建立適當?shù)男畔⑴吨贫龋纾诓还_調(diào)解過程和細節(jié)的前提下公布調(diào)解協(xié)議的基本內(nèi)容和結(jié)果。⑤

(二)調(diào)解的范圍

關(guān)于調(diào)解的范圍，學(xué)者和司法文件多從正面列舉可以適用行政訴訟調(diào)解的爭議類型，主要包括群體性糾紛案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認、行政裁決案件、不履行法定職責的案件等。⑥但這種方式的缺點在于可能掛一漏萬，不能詳盡周延地包容所有可能情形。也有學(xué)者采取了否定列舉的方式。⑦但排除方式同樣也存在遺漏某些應(yīng)該被排除的事項之弊端。因此，筆者主張調(diào)解范圍的規(guī)定宜粗不宜細，或者借鑒《行政復(fù)議法實施條例》，只用一個裁量權(quán)標準來界定有限調(diào)解的范圍，或者不作具體規(guī)定。例如，可以規(guī)定，相對人起訴后，法院應(yīng)該審查適用調(diào)解的適當性，并將調(diào)解的可能性、程序、模式等告知當事人，由當事人來選擇。這既符合調(diào)解的自愿原則，也符合調(diào)解所具有的社會自我規(guī)制的特性。這樣，一方面可為調(diào)解制度的未來發(fā)展預(yù)留一個開放空間，另一方面可將審查權(quán)交給法院進行個案的判斷和處理。

(三)調(diào)解主持人和第三人

調(diào)解主持人最重要的特征是不具有案件的決定權(quán)，以保證其中立性。即主持人只是居中為當事人的平等對話提供平臺，創(chuàng)造調(diào)解環(huán)境，起中介、溝通作用，同時組織和控制調(diào)解進程程。因此，調(diào)解的主持人應(yīng)由非主審法官擔任。此外，由于調(diào)解對主持人的表達、溝通、協(xié)調(diào)、談判及專業(yè)能力的要求都很高，因此主持人需要受到專門的培訓(xùn)并在工作中積累經(jīng)驗。為此，可以借鑒德國的做法，在法院設(shè)具有法官身份的專職法庭調(diào)解員，其不判案而只負責調(diào)解工作。專職法庭調(diào)解員要受到特別的培訓(xùn)，以提高調(diào)解的質(zhì)量。同時，為了避免調(diào)解將交易成本外部化，即將交易成本轉(zhuǎn)嫁給第三人，侵害其合法權(quán)益，必須允許或通知有利害關(guān)系的第三人參加到調(diào)解中來，并將其權(quán)利主張及利益訴求充分考慮進調(diào)解協(xié)議中。

(四)調(diào)解協(xié)議的效力

調(diào)解協(xié)議作為公法合同具有實體和程序上的雙重效力。從實體角度而言，其確定了當事人的權(quán)利義務(wù)、法律地位和利益訴求。從程序角度而言，調(diào)解協(xié)議具有終結(jié)訴訟的效力。這兩種效力會相互影響。如果調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反了法律規(guī)定，侵害了第三人利益或規(guī)定了不具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性的雙務(wù)義務(wù)等，則會被撤銷或自始無效。相應(yīng)地，調(diào)解協(xié)議終結(jié)訴訟的程序效力也喪失，訴訟將重啟。另外，應(yīng)當對調(diào)解協(xié)議設(shè)定合理的反悔期限，在此之前，當事人可隨時撤銷協(xié)議，以保障合意的自愿性和真實性。

五、小結(jié)

正如凱爾森所言:“只有這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益之間的妥協(xié)，以便使可能的沖突達到最小限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎(chǔ)上為其主體保障社會和平。”但需要強調(diào)指出的是，調(diào)解不是萬能良藥，只能作為己久經(jīng)考驗的訴訟裁判的一種補充方式，解決糾紛的另外一種方式和途徑。總之，在行政訴訟實踐中，調(diào)解制度運用得好，將能充分發(fā)揮及時、有效化解行政糾紛案件的作用，切實達到案結(jié)事了的最終結(jié)果。

【注釋】

①陳立風.《在我國行政訴訟制度中建立調(diào)解制度的實踐需要及理淪可行葉分析》.法學(xué).2007(3).第90-91頁.

②江必新.《中國行政訴訟制度的完善》.法律出版社.2005年版.第205頁

③翁岳生.《行政法》中.國法制出版社.2002年版.第237頁

④參見仇慎齊:《行政訴訟協(xié)調(diào)啟動模式及調(diào)審關(guān)系模式探討》，2011.6

⑤范俞《行政調(diào)解問題當議》，載《廣東社會科學(xué)》2008年第6期。

⑥參見朱福惠、劉偉光《我國行政審判中調(diào)解制度的改革與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期，周偉《行政訴訟制度的實證考察—以湖北省為例》，載《公民與法》2009年第3期，方世榮《我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法》，載《法學(xué)評論》2012年第2期《上海市高級人民法院關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》。

⑦劉東亮《論行政訴訟中的調(diào)解—兼與朱新力教授商榷》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。