構建民法典編纂下的商事立法體系
——論《商法通則》的制定

(黑龍江大學 黑龍江 哈爾濱 150000)

一、民法典編纂下的民商法關系

在民法典編纂過程中，如何正確對待民法與商法的關系是我們在立法工作中需要面對的重要問題。由于民法與商法在基本原理和制度方面有許多互通之處，例如，民法在民事主體(包括自然人能力、法人和非法人組織)法律行為、訴訟時效以及侵權責任等方面都作出了詳細規定，商法對此不需要再做特別規定。因此，無論是民商合一還是民商分立的立法模式中，商法都被認為是民法的特別法。在法律適用方面，商法作為特別法優先適用，商法沒有規定時，則適用民法的相關規定。這一固有的緊密聯系決定了商事立法在民法典立法中的特殊位置，民法典的體例布局和內容安排不能不統籌和協調與商事立法的關系。我國選擇了形式上的民商合一模式，僅制定一部民法典。那么，在單一法典化背景下整個私法體系如何實現體系化、科學化，或者說商法的內容如何體現在民法典中，就是制定我國民法典必須回答的問題。越來越多的民法學者注意到了這一問題，提出民法典應該盡量反映商事交易的規則。

我國民法典的編纂在立法思路上堅持民商合一的模式，卻同時選擇了民商分立模式下的民法典作為范本，在邏輯上已存悖論，所以在中國民法典制定中一個不可回避的問題是將商事法律置于何種位置？《民法總則》雖采取“民商合一”的立法模式，對部分商事關系進行調整，但其缺乏總綱性的商法規范，導致在整個民法總則中沒有關于商法基本理念和基本原則的體現，所以，我們仍須實事求是的承認商法的相對獨立性，承認商法的獨立地位。

這就要求在編纂民法典的過程中，充分考慮民法商法的立法體例的選擇，根據我國目前社會經濟與法制發展的實際情況，選擇一條超越民商合一與民商分立兩種模式約束的第三條道路，即民法與商法有合又有分，民法典與商事單行法并行的折中模式。所謂合，是指民法典對于民商法共同調整的領域加以規定后，商法不再對此進行單獨規定。例如將自然人和法人能力統一規定在民事主體中，將民事合同與商事合同統一規定在合同法中。所謂分，即民法典與商法分別立法，既不制定一部調整一切民商事法律關系的民法典，以防止民法典過于冗雜；也不制定包含所有商事規范的商法典，以免商法典落后于社會經濟的發展。而是規范制定商法通則調整商法中一般性、原則性的法律關系，以形成彌補商法成文法漏洞的法律機制。如此，民商立法的基本格局就是由民法典與商事單行法共同構成，這也是我國目前已經和將要形成的立法格局。[1]

二、制定商法典既不現實，也無必要

法典是法律體系中最穩定的法律形式，自其產生，就以確定性、普遍性性為特征。法典的體系大多比較龐雜，在修改時往往牽一發而動全身，因此法典一般規定著社會中相對穩定的法律關系，很少有較大的變動，也正因如此，法典具有很高的權威性和嚴肅性。這種權威性與嚴肅性在某種程度上是與靈活性矛盾的，因此在特定領域需要隨著經濟的發展而靈活變化的法律關系不適合由法典形式的法律來規范。商法調整社會中最活躍的經濟關系，必須適時隨著經濟因素的變化而不斷調整其內容，否則將會滯后于經濟的發展，不但不能為社會經濟的快速發展保駕護航，反而會起到反作用。此外，商法中包含大量的不為道德倫理約束的技術性法律規范，使其成為所有法律規范中最具現代化的代表。舉例言之，《法國商法典》于1807年頒布至今，大部分條文都已被修改或廢止，在這200年間的現代化之路里，法國商法并非是在商法典內的整合完善，而是更多的在商法典外另辟蹊徑，頒布了許多商事單行法，單行商法部門不斷的從商法典中逃離，從而導致了商法典的離散和解體。當代立法者努力將這些已經獨立出去的單行法再次納入商法典，再法典化的立法努力只是保留了商法典的軀殼與形式。法國商法典在過去200余年的變遷，可視為所有大陸法系商法典的歷史遭遇的一個隱喻與縮影，在日本、韓國、德國、智利等國的情形都與此極為類似。

商法現代化的實踐歷史告訴我們，商事法律規范無論是納入民法典還是以商法典而自立，法典化的形式均不利于商法現代化進程。[2]回到我國商事法律的發展現實，在過去的30多年間，我國以單行法形式先后頒行40余部商法規范，不僅對于推動我國市場經濟的飛速發展作用巨大，而且能夠隨著經濟社會的快速變化而及時地修改增訂，體現了商事單行法極強的適應性、靈活性和強大的生命力。因此，我們不需要將現有的眾多商事單行法全部收攏與商法典中，更無法將其納入正在編纂的民法典中。

三、《商法通則》是超越民商分立與民商合一的理性選擇

上文已經闡述了我國制定商法典不具有現實性，固法典意義上的民商分立已無可能，并且我國民法典所奉行至少是形式上的民商合一，施行單一法典化模式。但就目前來看，《民法總則》并沒有也無法將所有的一般性商事規范包羅其中，未來的民法典分則也無法包羅萬象的將商事規范涵蓋其中，畢竟民法典本身已經是一個極其龐大的體系，固只靠一部民法典來調整我國的民商法關系是遠遠不夠的。

商法通則的立法構想最初由江平教授提出，他認為我國可以建構“民法典+商事通則”的商事立法模式，即在民法典外另立一部商法通則，依據《民法通則》的形式將有關商法一般性、總則性的法律關系規定其中。[3]自20世紀90年代以來,我國在商事立法方面取得了很大的進展先后制定了一系列單行法，如《公司法》、《票據法》、《保險法》等對保障商主體利益、維護交易公平與安全以及促進經濟的良性快速發展都起到了很大作用。同時，商法的學術研究及教學方面的進展也十分顯著，大量的著作、論文對商事單行法中規范的法律關系都進行了十分詳細的分析和論述，使得各商事單行法在學理上得到了充分的支撐。然而，在眾多商事單行法上始終缺少一個在商法上起基本法作用的總則性規范。同樣在學術研究領域，對于商法總論方面的研究和關注程度也遠遠不夠。如同一個四肢健全但缺乏大腦中樞統領協調的人一般，各單行法缺少一部商事通則來統一協調，以建立起各單行法之間的聯系，使其不至于太過零散、重復和混亂。[4]

綜上所述，在堅持形式意義上的民商合一的立法模式的前提下，還應出充分承認并尊重商法本身的獨立性。制定具有統領性的商法通則不僅是商法自身發展的需要，同時也是現代民商立法體系不斷完善的要求。現代民商法關系是呈現出漸趨融合的趨勢，但同時明確民商法之間的界線仍有必要。在商法體系內部，需進一步探究各商事單行法與商法通則的總分邏輯關系，以此確立商法通則的體系及規范內容。在民法典編纂之際，制定商法通則不僅可以促進商法體系內部的系統化、科學化，對于民商事法律關系的定位也是一種很好的解答。