“一帶一路”背景下海外投資面臨的法律風險及其防范

(南京大學法學院 江蘇 南京 210000)

一、“一帶一路”戰略背景

2013年9月和10月，國家主席習近平分別提出建設“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰略構想(簡稱“一帶一路”)。中國經濟的發展會帶動“一帶一路”沿線國家共同發展，這些國家的發展反過來也為中國經濟發展提供了巨大空間。這對于各國發展經濟、改善民生、加強文化交流等多方面都具有重要意義。

但是近年來“一帶一路”沿途一些國家和地區國內外矛盾升級、沖突不斷，同時這些國家(地區)具有不同的法律體系和社會背景，這都給境外投資者帶來了一定的未知性和不確定性。

二、我國企業海外投資面臨的法律風險分析

(一)國內法層面的問題分析

1、立法體系尚不完善

在加入世界貿易組織之后，為適應海外投資不斷發展壯大的新形勢，強化對海外投資活動的監督及管理，我國陸續制定和實施了相當數量的法律和法規。這些法律法規對我國企業海外投資起到了較大的指導和規范作用。但從總體來看，該類法律法規主要是國務院及其各部位單獨或者聯合頒發的，存在立法主體不統一、法律位階較低、法律效力沖突等問題，實際執行起來有一定的難度，沒有出臺統一有效的海外投資立法。在內容規定方面，現有的法規側重于投資審批和監管，對海外投資風險防范領域的規定比較寬泛，缺乏具體可操作性。

2、監管制度不盡合理

加入世界貿易組織之后，為適應國際投資發展新形勢的需要，我國對企業境外投資領域的法規進行了不斷的調整。現行的《境外投資管理辦法》(2014)和《境外投資項目核準和備案管理辦法》(2014)確立了對境外投資項目實行核準和備案并行的管理制度，其中海外投資審批權限由國家發展和改革委員會核準或國家發展和改革委員會審核后報國務院核準。這種對企業海外投資核準和備案制度的完善，僅僅是對企業海外投資漫長過程中前置程序的完善，對投資實現之后的監管卻處于監管空白或雖有監管但效果乏力狀態。

3、海外投資保險制度的缺陷

第一，海外投資保險立法缺失。第二，保險模式不科學。第三，承保機構設置不合理。第四，投保人范圍過小。

4、風險預警體制不健全

在對外投資決策和操作過程種，由于信息不對稱，企業受制于各方面因素，這就需要政府的指引和幫助，為境外投資提供全面系統的投資信息服務。我國有關海外投資信息服務的規定只有《對外投資合作境外安全風險預警和信息通報制度》和《中國企業境外商務投訴服務暫行辦法》，由于可操作性的不足，制度設計并未得到有效的貫徹和實施。

(二)國際法層面的問題分析

1、雙邊投資協定的局限

第一，協定數量不足，部分協定的內容陳舊。一方面，我國目前簽訂并生效的雙邊投資保護協定一共有100多個，雖然形成了比較完整的海外投資雙邊保護體系。但仍有不少國家還未與我國達成相關的協定。另一方面，在己經簽訂生效的雙邊投資協定中，相當一部分因為簽訂年代過于久遠，內容陳舊，己不能適應我國對外投資的新的需要。

第二，現行雙邊協定的規定不盡相同，每個協定對東道國本地救濟和訴諸國際仲裁的條文規定差異較大。在政府工作層面，對不同國家的投資協定談判都要起草新的文本，文本內容對不少的同質化問題都做重復的規定，增加了我國在雙邊投資協定簽訂過程中的工作量；在企業層面，對于在不同國家和地區均有投資的企業而言，解讀和甄別多個協議文本本身就是一種較大的負累，這不利于企業對協定相關內容的掌握，也難以實現我國海外投資企業在風險發生時的迅速救濟。

第三，征收及補償規定缺乏可操作性。在對海外投資政治風險的規定方面，以2014年生效的《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》(下稱《中加協定》)為例，該協定對征收和損失補償等問題作了專門規定，但是應些規定都是原則性的，條文本身就比較籠統，對投資的也僅僅起到了指導和規范作用。針對需要保護的個案投資者來說，操作起來并不容易，常常出現投資救濟困境。

2、多邊機制利用不充分

第一，條約屬性的局限。我國現己加入的多邊投資保護協定和公約中，區域性協定側重于對投資者待遇和準入方面的調整，關于投資風險防范方面的內容并未涉及。

第二，條約選擇困境。我國所締結或加入的有關調整投資關系的多邊條約，主要規制條約成員國之間的與海外投資相關的事項；作為世界貿易組織的成員，我國在海外投資相關問題上同時也要受到世貿組織框架下各條約如《與貿易有關的投資措施協定》的約束。

3、不能適應國際投資新趨勢的需要

在環保方面，早期海外投資為了追求經濟方面的高回報，在項目推進過程中有意回避東道國在環境保護相關的規定和要求，給項目投資地的環境造成難以補救的破壞，易激化與當地民眾的矛盾。

三、我國海外投資風險防范的法律對策

(一)國內法層面的海外投資風險防范對策

1、完善海外投資立法并改進監制

我國規范企業境外投資的主要是部委單獨或者聯合頒發的各種規章。在法律效力上并不太高。各個單獨的規章之間，頒發的時間跨度比較大，有關海外投資內容的規定并不一致，有時候甚至相互矛盾。因此有必要制定并頒行一部統一和穩定的《海外投資法》，作為監管境外投資、應對投資風險的基本法。此外，現行的《境外投資管理辦法》(2014)和《境外投資項目核準和備案管理辦法》(2014)確立的對境外投資項目實行核準和備案并行的管理制度實現了對外投資審批權限的統一，提高了審批工作效率。但是，新制度更側重于對企業海外投資中前置程序的完善，對后期的監管為度不大，無法有效約束企業的海外投資經營活動，因此在監管層面上，應當引入對境外投資審批和監管的分離制度，成立專門的監督管理機構。

2、海外投資保險制度的完善

首先，推動保險立法。我國尚無專門的海外投資保險立法，為更好實行海外投資保險制度，我國應當總結過去工作中的得失，學習發達國家的那些有益做法，盡快制定海外投資保險基本法，以統一立法權限、提高保險規范效力、增強保險規范的可操作性，實現對海外投資保險業務的全面監督、治理和引導。

其次，選擇適合的保險模式。當前主流的海外投資保險模式大致有三種：第一種是以美國為代表的雙邊模式，保險機構對項目的承保以投資者母國與東道國簽署的雙邊投資保護協定為前提。第二種是以日本為代表的單邊模式。第三種是以德國為代表的混合模式。

3、加強資金扶持以提高企業風險防范能力

首先，建立投資準備金制度。海外投資準備金是指允許海外投資企業在投資之前將海外投資金額提出一部分留做準備金以作將來投資之用，這部分數額可以從應稅所得中扣除，起到緩繳或不繳稅款的作用，如果在規定年度內沒有進行新的海外投資，那么該部分金額重新計入應稅利潤當中的制度，其實質是國家對符合條件的海外投資企業的一種稅收鼓勵。

其次，完善境外稅收抵免制度，實現向“綜合限額抵免”的過渡。我國現在實行的“分國不分項限額抵免”并不能完全適應新的需要，存在計算和操作復雜等問題。對這些問題，其他國家多采用“混合免稅制”、“免稅法”制度予以解決。

4、海外投資風險防范服務制度的完善

第一，搭建海外投資信息服務平臺。現行的海外投資服務，主要由商務部設立的“走出去”公共服務平臺提供的。作為官方的信息服務平臺，該網站提供包括國別(地區)指南、投資合作發展報告、投資項目信息庫、統計數據、境外安全風險防范等多方面內容，對企業海外投資的風險防范具有不小的幫助作用，但此類信息多以綜合性為主，信息價值的體現需要以企業的有效甄別和可靠分析為前提，具體指導性不強。在此基礎上，可以由政府資助或引導設立相關的風險評估服務機構，為企業提供某項、可行性報告等等具體的技術服務。

第二，發揮行業協會在風險防范和應對方面的作用。我國現有有關海外投資的行業協會主要是：中國海外投資聯合會，作為指導和協助中國企業在對“一帶一路”沿線國家投資的社團法人，該協會為中國企業提供海外投資提供風險防范、項目融資支撐以及人員、資產安全等服務；中國產業海外發展協會，該協會是在國家發展和改革委員會指導下，開展有關中國企業境外投資與發展的服務工作的非盈利性社團。……上述行業協會對于海外投資風險防范相關工作均有明確的規定，但是在實踐當中，受制于資金體制等方面因素，日常開展的活動較少，行業協會在海外投資風險預警和投資保障方面的作用十分有限。我國應當出臺鼓勵行業協會發展的相關制度，加大對行業協會的資金和政策支持，真正發揮行業協會作為紐帶在投資風險防范領域的作用。

(二)國際法層面的海外投資風險防范對策

1、完善雙邊投資協定

我國應當根據實際需要，與各締約國一起對年代久遠的協定結合投資的具體需要進行重新協商修訂，或者以議定書的形勢補充對于投資中新問題的規定；對于尚未簽訂雙邊投資協定的東道國，加強溝通和談判，爭取早日制定雙邊投資保護協定，將我國在東道國的投資活動納入雙邊投資保護協定的范疇之內，為投資風險的防范提供依據。

2、對國際機制的利用和再構建

針對現行國際機制的弊端和不足，我國可從以下兩點做出應對：第一，對現有國際機制進行充分利用。一方面，加大對以《多邊投資擔保機構公約》和《解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》為代表的多邊投資公約的研究，了解公約框架下各機構的運作模式，加強現有案例的編譯和解讀，發揮研究成果和既有案例的指導作用。第二，對國際機制的再構建。現有的海外投資相關的國際機制，大多是由西方國家主導建立的，在其構建過程中也以保護西方國家的利益為出發點，因而送種機制的某些部分至今未被發展中國家所認同。

3、協調好投資與環境保護和勞工保障的關系

在投資與環境關系方面，要協調好投資與東道國環境的關系，國家戰略層面應在立法過程中加大對環境問題的關注，在實現投資利益與保護環境直接找到平衡點，為海外投資企業制定可實現的環境標準，樹立起國家大國的形象。具體實踐上要督促海外投資企業增強環保意識、減少對當地環境資源的破壞，減少因環境問題給投資項目造成的風險。

在投資與勞工關系方面，由于勞工問題導致海外投資風險長期存在。在國家戰略層面上，我國在締結國際條約時可以有選擇地接受勞工條款，以順應國際投資領域保護勞工權利的新趨勢；在具體實踐中，引導海外投資企業學習和遵守當地勞工法規，加強對勞工基本權利的保護，解決好勞工問題與保護海外投資之間的關系，減少因勞工問題引起的工人抗議、騷亂等風險的發生。

四、結語

目前，我國正處于深化全面改革和提高對外開放水平的關鍵期，“一帶一路”的建設恰好為調整結構和進一步與世界接軌帶來了機遇。但任何事情都具有兩面性，“一帶一路”戰略的開展在為我國對外投資與經濟進步創造機會的同時，也會造成很多政治、環境、安全等方面的不利影響。所以我國還需要時刻保持警惕，不僅要利用“一帶一路”戰略帶來的發展機會，還要及時有效的防范與解決其所造成的威脅，以保障在“一帶一路”戰略下我國對外投資能穩定前進，有更好的明天。