刑事訴訟中測謊結論的證據能力簡析

(華東政法大學 上海 200042)

一、概述

(一)測謊技術的概念

廣義的測謊技術，是指通過一定物理技術的輔助，測試被測對象是否有撒謊的現象的方法。在刑事案件偵查和審訊中，測謊者通常會根據案情，使用一套準備好的問題提問被測試者，并通過專用的心理測試儀器，實時同步記錄被測者的生理反應，再通過對其生理反應數值的反饋與分析，評價被測者對所提問題“是與否”的對應關系。由此可見，刑事偵查中測謊技術的運用過程，即是法學與普通心理學、犯罪心理學、生理學、計算機科學等學科的交叉運用過程。

(二)域外對于測謊結論證據能力的態度

域外國家對于測謊結論的證據能力認定不一。美國學界對于測謊結論的可采性問題，經由一系列判例和規則，經歷了嚴格排除，到全面放開，再到兩極分化的演變?？傮w來說，目前美國法律界承認測謊證據的科學性和可采性，即使是否認測謊證據的一些地區法院也承認對測謊證據的適用有例外情形，關鍵在測謊的科學性、可靠性需要得到根本保障，測謊結論需要符合相關規則的要求。日本法律界認為測謊意見是附條件生效的證據，在確定其獲得和形成方面符合證據的程序性要求，通常情況下就可以承認測謊意見的可采性。德國在對待測謊的問題上表現出一貫的謹慎態度，堅決反對測謊結論的證據化。“德國實務原則上禁止對被告進行任何形式的測謊，主要理由在于測謊不可避免的影響被告‘意思決定及意思活動的自由’，因為測謊的原理，正是借由受測人不可支配、無法控制的生理反應來探知其可能不欲人知的訊息，德國判例認為此舉侵害人格自由。”①由此可見，德國在對待測謊結論的證據能力的問題上態度是反對的。同樣持反對態度的還有法國、意大利等歐洲傳統國家。

(三)我國目前學界的爭議

建國初期，我國對測謊的態度仍是否定的，從新中國成立到80年代，犯罪心理測試技術在我國基本上是處于空白狀態。②80年代后，心理學技術的發展推動隨著測謊技術的運用和推廣，測謊技術開始在刑事偵查領域發揮起作用，越來越多的學者也開始意識到了測謊在刑事訴訟中的價值。然而由于目前對測謊結論的定位在法律上仍然沒有明確規定，測謊結論的法律地位仍處在爭議之中。主要意見有肯定說、否定說和有限采用說。

肯定說完全支持測謊結論具有證據資格?？隙ㄕf的支持者將測謊活動視作刑事訴訟法規定的技術偵查手段的一種，認為測謊結論具有合法性，具有證據能力，應當屬于鑒定意見的范疇，有學者指出測謊同其他刑事技術鑒定(如文件檢驗、指紋鑒定等)沒有本質區別。③

持否定說的學者們認為，雖然測謊技術在刑事偵查領域取得過一些成功，但并不足以證明該技術已經成熟，更不能以測代偵，僅憑測謊結論作為定案的依據。另外，將測謊結論賦予證據能力有可能會與“不得強迫自證其罪原則”相違背，被測者的回答相當于口供，當結果不利于被測者時，可以看作是被測者提供了對自己不利的證據，即使該測試結論并不能單獨作為定罪量刑的根據，但極有可能使被測者陷入自證其罪的危險。還有學者認為刑事偵查中的測謊違背“尊重和保障人權”的根本原則，測謊的具體制度、程序都沒有明確規定，測謊人員的資質也有待考究，導致測謊過程中可能出現侵犯人權的情形，甚至有觀點認為測謊本身就是對隱私權的侵犯。

有限采用說的學者認為在一定程度上可以肯定測謊結論的證據資格，但因測謊技術的不純熟，測謊準確率不完全保證等因素，應謹慎、嚴格使用。該學說認為測謊結論只能用來輔助審查言詞證據的真實可靠性，不能用來直接證明案件事實，如果測謊結論不利于被測者，那么其只能作為進一步收集其他證據的線索或作為其他有罪證據的輔助。何家弘教授提出：測謊結論可以作為證據在法庭上使用，但是屬于“有限采用”，即多數情況下基本用來輔助判斷言詞證據的真實、可靠性，不能單獨用來證明案件事實。具體來說，測謊意見只能用來證明犯罪嫌疑人或被告人、民事訴訟的當事人以及證人的陳述是否真實可靠，不能直接用來證明刑事被告人是否有罪，或者民事訴訟的一方當事人應否承擔責任。④

二、測謊結論的證據能力論證

筆者認為，之所以會對測謊結論的證據能力的認定產生分歧，在于對證據能力和證明力概念的混同。證據能力是大陸法系的概念，相當于英美法系的“可采性”，《布萊克法律詞典》認為：“證據能力，又稱證據的可采性，是指某證據所具有的屬性或特征符合有關法律對證據的基本要求，可以作為該項證明活動中的證據。”英美法系與大陸法系由于訴訟傳統的不同采取了不同的表述方式，但本質是一致的，都強調了證據資料進入法庭的資格問題。而證明力，指的是某一證據對待證事實的證明程度，我國刑訴法中規定的直接證據優于間接證據、原始證據優于傳來證據等規則都是證明力規則。證據能力是基礎，一項資料只有具備證據能力，才有評估其證明力的意義。所以以測謊結論的準確性來否定其證據能力，是將證明力與證據能力混淆的典型表現。本文從證據三大屬性的角度對測謊結論的證據能力做以下幾點分析：

(一)客觀性分析

客觀性是證據的本質屬性，指刑事證據是不以人的意志為轉移的客觀形態，在訴訟過程中能夠被訴訟主體發現、收集、審查判斷，并最終運用其來判明案件事實。刑事證據是獨立于各訴訟主體的主觀意識之外的客觀存在，任何人都不能用主觀臆斷來代替這種事實的客觀內容。⑤測謊技術遵循的原理是由心理刺激引起生理反應，并被科學儀器搜集，以圖譜、數據的形式表現出來，這些生理指標的變化是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。具體來說，案件事實是客觀存在的，被測者如果與案情有關，那么其對案件的記憶就是客觀存在的，是能夠被發現、收集、審查判斷的；其次測謊儀器對被測者的生理反應記錄是客觀存在的，且有看得見的形式保存下來；最后，測試者以中立客觀的態度對待測謊數據并加以分析得出結論。⑥

刑事證據的客觀性價值雖然不受人的主觀意志的影響，但卻在一定程度上受到人的主觀認知能力也即意識能力的影響。⑦在測謊過程中，測試者對被測者的提問，測試者對數據資料的分析等都摻雜著測試者的主觀意識，但其主觀意識作用的大小也只是影響到證明力的大小，并不能因此否認該證據的客觀性。好比法定證據種類中的言詞證據都是以主觀感知和陳述的方式產生，但并不代表此類證據不具有客觀屬性。所以以測謊結論是主觀產物的論據來駁斥測謊結論的證據能力的觀點，是站不住腳的。

(二)關聯性分析

關聯性是指作為證據的事實，不僅是客觀存在的，而且必須是同案件有客觀聯系的事實。美國著名證據法學家華爾茲認為，判斷一項證據與案件事實之間是否具有關聯性應當從這三個方面入手：(1)這項證據是用來證明什么的；(2)用來證明的問題是否是該案的實質性問題；(3)這項證據的提出對你所想用來證明的問題是否具有證明性。如果這三個問題都得到了肯定的答案，那么這項證據就是具有相關性的。簡而言之，一項證據是否具有關聯性的構成要件是該證據對待證事實具有實質性和證明性。⑧實質性注重的是被提供的證據欲證明的主張是案件的爭議事項，它與案件事實的關系可以是直接關系，也可以是間接關系。測謊技術依據“刺激——反應”原理，利用事先編制好的問題對被測者提問，使被測者形成心理刺激，通過儀器傳輸出來，最后分析數據證實被測者是否撒謊。這個過程中，受測事件通常都是與案件密切相關而非測試者隨心所欲的提問，例如在殺人案中對被測者提問“你是否想過要殺張三”、“張三被殺的那天你在哪里”等等。只有這些與案件有實質性聯系的問題，才可以發揮出測謊的真正效果，且運用測謊的案件一般是重大疑難復雜案件，被測者也一般是案件的核心人物。故筆者認為測謊結論與案件事實之間具有實質性的關聯。證明性指該證據依據事物之間的邏輯或經驗關系具有使實質性問題可能更為真實或不真實的能力。本文認為測謊結論具有證明性，尤其對一些犯罪構成要件事實的證明價值很大。例如，在殺人案中，測試者根據已掌握的案件情況，編制一些問題，其中包含只有真正犯罪者才知道的細節，例如“你是不是用匕首殺害了張三”、“張三搶走你的愛人，因此你對他心生恨意想要殺他”等等，然后對被測者提問，觀察被測者的反應。被測者如果是真正的犯罪行為人，那么對他進行測謊得到的結論可以使案件更為真實或不真實。就算測謊結論不能夠單獨用來證明案件事實，也可以補強其他證據，與證明案件真實的其他證據形成完整的證據鏈條，構成完整的證明體系。

(三)合法性分析

證據合法性指證據必須是法定的訴訟主體依照法定的程序加以搜集和認定的符合法律所規定的表現形式的事實。否定測謊結論的合法性的立論主要依據兩方面。首先是測謊結論不符合法定的八種證據種類，不具備法定的證據表現形式。筆者認為，雖然我國目前的刑事訴訟法沒有將測謊結論明確列為一項證據種類，但并不能說明測謊結論不能作為定案的依據，發揮證據效力，隨著時代發展，證據種類會不斷擴張，2012年修改后的刑事訴訟法就新增了“電子數據”這種新的證據形式，我們不能想當然的將那些沒有被列入法定證據種類的材料排除在定案依據之外。⑨其次是反對者認為測謊涉及到對隱私權的侵犯，得出的測謊結論自然是非法證據。筆者認為，測謊技術的運用對測謊人員的職業素養及道德素養有較高的要求，任何一項證據的取得都是由訴訟主體參與的，我們不能因為意識到訴訟主體有非法取證的可能性，就妄下結論認為該種證據種類不具備合法性。另外，測謊的使用以被測者的自愿為前提。事實上，在一些肯定測謊結論可以作為證據使用的國家，采納測謊結論的前提是被測者的自愿性。如美國，測謊需要律師與被測者共同簽署測試同意書，在日本進行測謊需要被測者同意外還需公訴人員同意。如果測謊取得被測者的同意，那么在合法程序控制下的測謊不存在侵犯人權這一說法了。

三、測謊結論的定性及學理劃分

從上文的論證得出，本文認為測謊結論具有證據資格，能夠作為證據在法庭中使用，用于證明案件事實。而目前我國對測謊結論的定性與使用并未有體系化的規范，導致實務中認知的混亂。有學者將測謊結論定性為鑒定意見，筆者認為測謊結論并非由法律規定的具有鑒定資格的鑒定機構作出，且如果定位為鑒定意見，則測謊人員需受到鑒定人出庭制度的約束，實踐中是否具備可操作性仍需考量，故在目前立法還未做明確規定的情況下，不宜將其定位為鑒定意見。對此，有學者以測謊結論無法對應法定八大證據類型為由反對測謊結論的證據能力，筆者認為八大證據類型的劃分沒有實際意義，能否成為證據，具備多大的證明力需在個案中具體分析，生硬地對應證據類型來評判某一材料的證據能力是一種教條主義的做法，應當摒棄。對于測謊結論的學理分類，筆者的觀點如下：

(一)測謊結論屬于傳來證據

原始證據是指直接從第一手來源(第一手材料)獲得的證據，傳來證據是指從間接的非第一來源獲得的證據材料。兩者的關鍵區別在于證據的來源過程有沒有經過中間的轉述與傳抄。測謊結論得出的來源于測謊人員對被測者反應的分析，并不是被測者對案件事實的直接陳述，因此測謊結論應當屬于傳來證據。需要注意的是，傳來證據的證明力相對于原始證據要小，所以在司法實踐中應當盡可能的使用原始證據，也就決定了測謊并不是任何情形下都需要借助的手段，需要謹慎適用。

(二)測謊結論屬于間接證據

直接證據是指能夠單獨反映案件主要事實的證據，而間接證據不能夠單獨的反映案件主要事實，需要同其他證據聯系起來并用推理的方法來反映案件主要事實。二者的關鍵區別在于對案件主要事實的證明關系。案件的主要事實指是否存在犯罪事實和誰是實施犯罪行為的人的事實。測謊結論能夠證明的是被測者是否對案件知情，以及知情多少，并不能夠直接證明知情的被測者就是犯罪嫌疑人，測謊結論需要與其他證據一起形成完整的證據鏈條，排除合理懷疑，才能夠作為證據使用并發揮效力。

(三)測謊結論屬于言詞證據

言詞證據指以人的語言表述作為存在和表現形式的證據，實物證據指以實物形態作為存在和表現形式的證據。區別在于言詞證據的表現形式是主觀的，而實物證據的表現形式是客觀的。測謊結論是測試者對被測者的分析判斷，是以主觀的形式表現出來的，同時根據上文對測謊結論的定性，認為測謊結論屬于鑒定意見，我國刑事訴訟法又將鑒定意見劃分為言詞證據，得出測謊結論屬于言詞證據。需要注意的是，與犯罪嫌疑人的供述、證人證言類似，測謊結論作為言詞證據，其適用需要嚴格遵循非法證據排除規則，要保證被測者的自愿、知情，測謊人員、程序也都要符合規范，以免影響測謊結論的證據資格。

【注釋】

① 林鈺雄：《刑事訴訟法》(上)，中國人民大學出版社2005年版，第147頁。

② 劉根菊：《刑事司法創新論》，北京大學出版社2006年版，第320～321頁。

③ 王戩：《論測謊證據》，載《法學》，2000年第10期。

④ 何家弘：《測謊結論與證據的“有限采用規則”》，載《中國法學》2002年第2期

⑤ 葉青：《刑事訴訟法》，北京大學出版社，2013年版，第143～144頁。

⑥ 王曉霞.測謊結論在刑事訴訟中的證據資格研究[D],山西：太原科技大學碩士學位論文,2014:7.

⑦ 葉青：《刑事訴訟法》，北京大學出版社，2013年版，第144頁。

⑧ 符明秋，余鳳：《測謊結論的證據資格及其規范》，載《重慶郵電大學學報》2014年第2期。

⑨ 陳瑞華：《證據的概念與法定種類》，載《法學論壇》，2012年第1期。