公證參與法院司法輔助事務制度研究
——以多元化解紛機制為背景

(湖南大學法學院 湖南 長沙 410082)

我國《公證法》將公證作為一種特殊的證明活動，導致公證預防糾紛、減少訴訟的價值并未充分實現，公證參與多元化糾紛解決機制改革的動力和規范上也難免會受到質疑。司法實務中，公證參與多元化解糾紛機制目前集中表現在公證參與法院司法輔助事務，當公證與法院工作相對接，公證與法院之間職能發揮的磨合和處理便是首要問題，關鍵點在于把握好兩者的關系以及各自的功能優勢，才能最大化地實現司法資源有效配置。

一、公證參與司法輔助事務之職能價值

(一)為行為創設穩定的信用保障

《民事訴訟法》第六十七條規定除非有相反證據足以推翻公證證明，否則公證證明應當作為人民法院認定事實的依據，使得公證工作被法律賦予了特定的甚至是預定的公信力，即強勢證據效力。社會的變革與發展，從熟人社會變成陌生人社會，對成本與效率的需求無形之中地提高了社會風險。公證制度介入市場經濟活動，能讓社會公眾提前預知和規避社會風險，能有力地維護社會主義市場經濟秩序的穩定及經濟主體之間的交易安全。同時，公證的獨立性、中立性、權威性特點也為公證參與司法輔助事務奠定了根基，有助于進一步提高司法的公信力。

(二)有效降低司法救濟成本

司法效率和司法公正都是司法工作者追求的目標，但司法效率和司法公正不可避免存在著對立、緊張的一面。訴訟作為解決糾紛的最后一道防線自有其緣由，當事人就社會糾紛訴諸于訴訟專門性機制系統，冗長、繁瑣的司法過程之外必然還充斥著艱深、復雜的制度規則。這使得當事人不得不依靠專家系統來解決，其直接參與解決糾紛的意愿無法避免地將被抑制，需支付給專家代為解決的費用的同時，伴隨而來的還有糾紛結果的不確定性。法院受理案件后，從審理階段到申請強制執行階段，快則兩至三個月，慢至一年甚至更久才能將糾紛徹底解決。相比于周期較長的訴訟程序，公證介入糾紛解決更為快捷便民?！肮C不但是證明活動，還是非訟程序，公證人完全可處理法院部分傳統的非訴訟問題?！惫C的核心效力是執行力和證明力，我國《公證法》第三十七條、《民事訴訟法》第二百三十八條規定了賦予強制執行效力的債權文書(合同)公證，簡稱“賦強公證”，賦強公證具有高效率、低成本的特點，集中體現了公證解決糾紛的職能。當事人向公證機構申請對債權合同或補充協議進行公證，債務人一旦違約，債權人不需經過訴訟程序，憑借公證處申請的公證書以及執行證書，便可直接去法院申請強制執行，從而快捷便利化解矛盾糾紛。而且公證不是富人所享有的“專利”，是能讓所有普世大眾享受到的專業的法律服務。公證作為事前預防糾紛的機制，盡管當事人申請公證時需繳納公證費，但公證費的低廉較之于日后維權過程中所應付出的訴訟成本仍然是極大地降低了救濟成本。另外，公證證據保全可以隨時隨地進行，被保全的對象并不僅局限于證據本身，還包括對采集、保全的行為過程等，為當事人產生糾紛時需及時收集證據提供了極大的便利。所收集的證據具有威懾力，證據的存在也能給另一方產生心理約束力。而且證據不僅可以在訴訟中使用，還可在調解、仲裁中使用，使糾紛還未上升到必須訴諸于司法救濟最后一道防線之訴訟程序便已被化解。

(三)符合多元化糾紛解決機制發展的趨勢

糾紛解決機制直視訴訟重負的困境疏減訴源的同時，解決糾紛的方式也呈多元化發展。公證作為一種預防糾紛的制度設計對于糾紛存在的排斥并不影響公證文書的證據作用的發揮，使之成為糾紛解決的一個有效工具，而且也不影響在各方當事人自愿的前提下，通過法定程序進行相應的公證調解及公證賦予強制執行，使一些并不復雜或者可以彌合的社會關系通過柔和親民的手段得以調整。從以上分析可知公證制度就其功能而言，公證不僅可以預防糾紛、減少訴訟，而且可以直接作為一種糾紛解決的輔助性手段。從這個意義上來講，公證以多元化糾紛解決機制補充司法的中心地位，必不可少。

二、公證參與司法輔助事務制度審視與考量

2017年6月29日，最高人民法院、司法部發布的《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》(司發通[2017]68號)”，北京、內蒙古、黑龍江、上海、江蘇等12省(區、市)[1]開展公證參與司法輔助事務試點，試點期限至今已逾一年，各試點地區也是“各顯神通”，福建、上海、安徽、江蘇、黑龍江、四川、廣東七個試點地區據此就公證參與司法輔助事務，以“意見”、“通知”、“實施方案”的形式出臺了相關規范性文件。其他部分試點地區尚未出臺相關規范性文件，但也就訴訟與公證對接的事務簽署了合作協議，展開了相關的合作。大部分試點地區工作模式強調公證全面參與、深度參與司法輔助事務。此種改革理念下，“公證參與”必然迎來新的高潮。但改革的道路從來都不會是一片坦途，前進的道路總是布滿荊棘，公證參與法院司法輔助事務制度存在以下問題：

一是現行有關公證參與法院司法輔助事務制度僅存在于司法政策性文件或規范性文件中，尚未上升為法律法規。作為構建多元化解糾紛機制重要組成部分——公證參與法院司法輔助事務制度在上述文件中有些具體的規定，但總體來說，大部分內容過于原則，規定的較為粗糙，主要是就公證機構在法院調解、取證、送達、保全、執行等環節提供公證法律服務進行了原則性規定，而關于具體的細節性操作均未加詳細說明，一般只能根據現有的原則性規定創造性的開展司法輔助事務。

二是現有制度文件中均使用“接受委托”、“協助”等詞語來表示“參與”，而委托中存在隱名代理和顯名代理，也即公證機構工作人員是以公證員身份還是以法院工作人員身份完成相應的司法輔助事務？實務當中爭議較大。法官群體對“公證參與司法輔助事務”提出質疑，他們希望工作減負，希望法院多招募人手并在其指揮下，協同完成海量辦案任務。從公證機構接受法院委托或委派參與司法輔助事務規定及全國已有的公證以申請模式、委托模式、協同模式、進駐模式等四種模式參與司法輔助事務來看，公證參與司法輔助事務被認為是一種法律服務的提供，即勞務參與。某法院系統曾評價公證機構參與司法輔助事務的各工作環節，應由人民法官為主導，提出具體適用的程序規范，公證機構按人民法院的要求協助工作。如此一來，公證參與法院司法輔助事務的獨立性難以確保，公證人員極有可能變相成為“法院的工作人員”，這與公證參與法院司法輔助事務的初衷背道而馳。

三是從現有關公證參與司法輔助事務的制度文獻中，沒有哪一條具體規定明確了參與的范圍，但從全國各地公證機構與法院對接實務的開展情況來看，將公證輔助訴訟的范圍僅局限于民事程序領域，刑事、行政程序領域尚未涉及。殊不知今年來的行政訴訟案件、刑事訴訟案件呈爆炸式增長，“案多人少”的矛盾更加突出，也需要公證等專業機構參與司法輔助事務，讓法官能夠將更多精力投入到審判主業上，專注審判權的行使，切實提高審判質量，提升司法效率。

三、公證參與司法輔助事務之路徑思考

公證參與法院司法輔助事務制度，是多元化解糾紛解決機制的一部分，如果運用得當，無疑會提高司法效率，起到提升司法公信力的效果。若是運用不當，制度設置的初衷勢必會被鉗制，司法公信力將會受到損害?，F行公證參與法院司法輔助事務制度中公證機構主要涉及以下五個方面的業務：參與調解、參與取證、參與送達、參與保全、參與執行。故而如何準確界定“參與”，對于公證發揮其在多元化解糾紛機制中的作用尤為關鍵，直接關乎著公證職能優勢的發揮和司法公信力的樹立。

(一)參與的名義——確保公證員的獨立性

公證參與法院司法輔助事務，公證機構人員應以公證員身份參與法院司法輔助事務，不應變相成為“法官助理”來完成，也就是部分研究者所講的要避免“借名”傾向。一是從現行法律規定上來講，根據《公證法》規定，公證機構是證明機構，公證員的主要職責是依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明。調解、取證、送達、保全、執行等司法輔助事務的完成不可能由公證員以法官助理的身份來完成，這樣不符合法律給公證員的職責定位，也容易模糊公證員與“法官助理”兩種不同職業之間的界限。二是從法理上來講，公證制度不同于審判制度，公證程序也是獨立于訴訟程序的，各自承擔著不同的社會功能。通過公證輔助訴訟活動的進程，共同致力于實現司法公正。倘若公證人員搖身一變，以法官助理的名義來完成司法輔助事務，公證程序和公證活動客觀、公正的價值將不復存在，訴訟程序僭越了公證程序的價值，明顯有違程序正義，有損法治價值。三是從法經濟學角度來講，所有法律活動都要以效率最大化為目的，實現資源的有效配置和合理利用。公證機構本身也存在人手不足的問題，分出專職人員投入到對接工作中存在實際困難，法院可自行招聘一定數量的人員充實司法輔助崗位。實際上，全國大部分法院均是如此操作的，這樣簡便易行，省去兩個單位之間的平臺建設、工作銜接等諸多繁瑣程序，故不應把承擔公證職能的公證員變相成為法官助理。

(二)參與的性質——重在公證職能價值發揮

公證參與司法輔助事務不能被單純認為是一種勞務參與，更多凸顯的是公證職能參與的價值。第一，從現有規定來看，最高人民法院、司法部聯合發布《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》等制度文件中明確規定了應充分發揮公證制度職能作用，公證機構在法院調解、取證、送達、保全、執行等環節提供公證法律服務。也就是說公證職能在公證機構參與司法輔助事務過程中應該起主導作用，不能單純只是提供法律服務。第二，從法理學角度來論，部分研究者提出了公證參與司法輔助事務系司法權的讓渡，即司法權作為一種國家賦予給法官的判斷權，那么調解、調查、送達、保全、執行等等許多事務引入專業第三方機構予以承接，并不直接影響法官的判斷權之實體，更并不會對法院的司法權威構成影響。體現司法權讓渡給公證的最為明顯情形便是當事人自愿向公證機構申請辦理賦予債權文書強制執行效力公證，并可作為法院執行依據。故而公證機構在發揮準司法權的過程中離不開自身職能的嵌入，否則就是法院把司法輔助事務委托給非專業第三方機構予以承接。第三，從現有規定內容上來講，無不體現了公證職能的發揮。公證機構參與案件司法送達事務的各個階段、參與調查取證和核實、協助人民法院核實被保全財產的權屬和占有、使用情況，協助人民法院核實被保全財產線索等規定，均體現了公證服務、證明職能。

(三)參與糾紛解決的前提條件——當事人提出公證申請

公證參與法院司法輔助事務絕不是大包大攬，除單純由公證輔助法院送達、搜集線索等調查核實事項外，公證介入糾紛解決，應貫徹當事人意思自治原則，尊重當事人的意愿。公證參與法院司法輔助事務的初衷是將公證減少訴訟、預防糾紛的職能進一步發揮出來，從而緩解法院的審判壓力，改善法院“案多人少”的局面。行之有效的辦法便是將公證引入訴前程序，當事人來法院立案時，在立案階段判斷糾紛是否適宜由公證機構處理，符合申請公證條件的，可引導當事人選擇由公證機構處理，從而確保糾紛的分流以及司法資源地有效分配。但也應注意的是，柔和的公證程序介入糾紛解決的對抗性和深入性上遠不及于激烈的訴訟程序，當事人選擇通過訴訟程序解決糾紛，公證應尊重訴訟程序。當事人實際上未以訴訟程序來解決糾紛，也應當保障當事人有選擇通過訴訟解決糾紛的權利。并且申請公證時應根據公證事項區別對待，在保全證據及證明單方法律行為中，由當事人一方提出申請即可。公證調解、公證賦予強制執行等需經雙方協商才能達成一致的事項，必須由雙方當事人均同意提出申請。

(四)參與的范圍——拓寬公證職能優勢

三大訴訟領域均存在司法輔助事務，公證機構能夠承接相應的司法輔助事務。首先，從平義解釋角度來論，現有制度性文件均是規定支持公證機構在法院調解、取證、送達、保全、執行等環節提供公證法律服務，法院主要通過三大訴訟程序來獨立行使國家賦予的審判權，故從自然的、一般性的、通用的、合乎語法的意義來理解，現有規定是未把刑事程序、行政程序予以排斥在外的。其次，從目的論來解釋，公證參與司法輔助事務，有利于協助法官集中精力做好審判執行工作，緩解人民法院“案多人少”的矛盾，公證法律服務有助于推進以審判為中心的訴訟制度改革，從而進一步深化多元化解紛機制改革。審判執行工作充斥著三大程序領域，無一不在按照司法體制改革的精神要求推進以審判為中心的訴訟制度改革，刑事程序、行政程序同樣需要引入專業第三方機構予以承接部分司法輔助事務。最后，從實務效能來講，公證參與三大程序領域司法輔助事務都能促進審判活動依法高效進行。公證在刑事自訴、行政賠償等案件中均有發揮職能的空間。另外，公證參與刑事程序、行政程序的取證、送達等司法輔助事務，可以有效杜絕偵查機關、行政執法機關主動調查取證所獲取的非法證據，實行“刑事、行政公證制度”，由于有無利害關系的第三方介入，有利于說服民眾，維護司法權威。

四、結語

在構建完善的多元化糾紛解決機制和國家著力推進司法改革的背景下，各地公證機構主管部門積極與法院進行對接，從制度上對公證輔助訴訟進行探索完善。同時，公證機構也不斷開拓創新，積極推進公證的觸角向司法輔助領域進行延伸，以專業第三方身份承接法院調解、調查、送達、保全、執行等司法輔助業務，不斷拓展了公證業務，同時也彰顯了公證在維護社會秩序中的職能作用。當然，公證介入司法輔助事務，不是為了拓展業務而拓展業務，是為充分發揮公證溝通、服務、證明的職能作用，是為建設多元化解糾紛機制，也是為助推建設法治國家。同時公證參與司法輔助事務也是一個循序漸進的過程，各地的實踐均處于摸索階段，制度建設也尚不成熟，故而在不影響司法權行使的情況下，我們應對這種探索創新實踐采取包容的態度，在實踐的基礎上深入總結，形成人員定位準確、公證職能凸顯、全方位參與的公證參與司法輔助事務制度，同時積極推動立法，用法律制度的方式予以固定。