國有土地使用權出讓合同應屬于行政協議

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

國有土地使用權出讓合同法律屬性一直頗有爭議，理論上對國有土地使用權出讓合同的法律性質主要有兩種觀點，第一種認為其是一般的民事合同，其依據是從所有權的角度出發。另一種認為不能單從所有權出發，國有土地使用權出讓合同內在的公權力因素對其影響亦非常大，其應屬于行政協議。司法實踐中對國有土地使用權出讓合同性質也存在民事法律關系和行政法律關系兩種認定，這就造成了司法實踐中法律適用的模糊。因此，對國有土地使用權出讓合同性質的認定有很重要的理論意義，而且在解決合同爭議方面具有重要的現實意義。

一、國有土地出讓合同法律屬性的認定

國有土地出讓合同法律屬性的認定，有利于確定救濟方式。特別是在訴訟程序中，不同的訴訟程序可能會影響訴訟的結果。從國有土地出讓合同的屬性上看，它具有行政性，是屬于行政管理方式的一種。上世紀八九十年代，我國政府供應土地方式由原來無償劃撥向有償協議出讓轉變，但是這并沒有改變政府供應土地的行政性。而它的目的是為了更好實現土地資源使用管理，高效配置有限土地資源。從其行為性質上看，依據行政許可法第十二條第二項的規定有限自然資源的開發利用需要得到許可，從而可見國有土地出讓行為應屬于行政許可。通過合同的方式實現國有土地出讓一方面是為了方便履行，另一方面是為了順應政府轉型的要求，給受讓人一個相對平等的交易氛圍。除此之外，法律規范上也將國有土地出讓合同視為行政協議。《湖南省行政程序規定》中也明確將國有土地出讓合同規定為行政協議。從上述幾個方面可以看出國有土地出讓并沒有因為以協議的形式進行而改變了政府機關對國有土地管理的職權性，不能僅從所有權的角度去界定國有土地出讓合同的有效性，還應該看這種所有權是誰享有并以何種方式處分來界定。①

二、限制公權力濫用的需要

民事救濟程序不能有效解決國有土地使用權出讓合同的爭議，究其原因便在于國有土地合同的另一方通常是強勢的政府，而在司法程序中政府的強勢多多少少會影響司法的判決，而這一點是無法通過民事程序來解決的。如果將國有土地出讓合同通過民事程序進行解決，可能會出現一些本由行政主體履行的職責，轉為由政府另行成立其他事業單位或企業實體履行，以便使行為更符合民事合同。這樣就會造成新的政企不分，其實質是行政職權的放棄或轉移。②因此，“如果不存在解決行政合同糾紛的公法救濟途徑，將會助長公法遁入私法的趨勢，造成行政法意義上的行政合同理論窒息和萎縮”③。此外，通過民事程序解決國有土地使用權出讓合同爭議不足以平衡公益與私益的矛盾。國有土地使用權出讓合同本身便具有行政性與合意性，這就導致了該合同在履行時可能會出現公益與私益沖突的情況。在這種情形下，如果違約或者不按合同約定履行的是合同相對人一方，行政機關可以通過自身所帶有的公權力要求其按約履行。但是如果是合同另一方的行政機關違約，那么通過民事途徑來解決該爭議略顯不足。因為這個過程中，行政機關的公權力因素得不到限制，不利于監督行政機關依法行政。而將國有土地使用權出讓合同界定為行政協議。通過行政訴訟程序解決爭議，還有助于兼顧公益與私益：“即有利于防止行政機關濫用行政職權、特權，輕視合同約束力，損害社會公共利益和相對人利益，從而實現社會的動態平衡”。④

三、有利于保護相對人的合法權益

如果將國有土地使用權出讓合同視為民事合同，通過民事程序解決爭議，不利于保護相對人的合法權益。原因在于：首先，民事程序講究雙方合意，講究平等對價。但是在國有土地使用權出讓合同中，行政機關在資質這一方面便已然進行了限定，只有符合相應資質的企業才能進行平等競爭，在某種程度上是通過公權力剔除不符合資質的企業。公權力在從中所起的作用，是民事程序所不能監督的。其次，國有土地使用權出讓合同爭議如果進入了民事訴訟程序，相對人就面臨著一個重要的問題，即:“舉證責任問題”。民事訴訟程序中相對人負有舉證責任。這對某些相對人來說不僅耗時耗力，而且還不定有成果。這樣不僅增大了成本，而且還可能面臨這敗訴的風險。反之，國有土地使用權出讓合同屬于行政協議，那么其產生的糾紛就可以進入行政訴訟程序。行政訴訟程序本身所具有的價值導向便是“控權保民”，故而在訴訟過程中，舉證責任是由行政機關進行的。這在很大程度上，對可以節省相對人的時間、金錢等成本。并且行政機關如果不能在規定的時間內，證明己方的行政行為合法，便會被判敗訴。從而保證國有土地使用權出讓合同相對人的合法權益。

四、有利于化解行政爭議

將國有土地使用權出讓合同納入到行政協議的范疇，有助于化解行政爭議，平衡公益與私益。國有土地使用權出讓合同本身具有行政性和合意性，而在實踐中其行政性占據主導地位。那么如果產生糾紛的時候，在實踐過程中則應該重點審查其行政性。而行政性的審查往往是行政訴訟程序中才有規制。更重要的是，國有土地使用權出讓合同適用行政訴訟救濟方式是因為其本身特征與行政訴訟的特定規制之間相適應。再者，行政協議以公益優先，私益平衡為其價值目標。而國有土地使用權出讓合同也是國家因公益的需要而吸納社會資本進行建設活動。故而國有土地使用權出讓合同產生糾紛時，應適用行政訴訟程序。通過行政訴訟程序保護相對人的合法權益，監督公權力的行使。保證行政管理行使過程中的目的和權益能夠得到實現。從而能夠真正的化解行政爭議。

五、結語

國有土地使用權出讓合同應屬于行政協議。也只有通過行政訴訟程序才能監督國有土地使用權出讓合同中的公權力因素能夠按照既定的軌道運行，也能夠更好的保護相對人的合法權益。同時，國有土地使用權出讓合同作為現代政府管理國有資源的一種行政方式，其產生爭議時應該，也只能由行政訴訟程序解決。

【注釋】

①楊科雄，《國有土地使用權出讓合同屬于行政協議》，載于《人民法院報》2017年2月8日第6版。

②楊解君主編：《中國行政合同到理論與實踐探索》，法律出版社2009年版，第165頁。

③余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第160頁。

④楊解君主編：《中國行政合同到理論與實踐探索》，法律出版社2009年版，第168頁。