刑事司法實踐中電子數據取證存在的問題及對策建議

劉 鵬

(陜西省人民檢察院 西安 710018) (1012212822@qq.com)

網絡和電子技術迅速發展，人們獲得信息的手段也發生了革命性的變化，電子文件也作為傳遞信息、記錄事實的重要載體，一旦發生刑事案件，電子數據就成了不可或缺甚至是舉足輕重的證據.中國人民大學法學院教授何家弘認為：“就司法證明方式的歷史而言，人類曾從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代.也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代.”自從2012年修改《刑事訴訟法》，明確將電子數據納入法定證據以來，有關電子數據的研究進入了蓬勃發展的階段.據筆者查詢《知網》后發現，研究電子數據的論文共1 353篇，其中刑事法律領域共489篇.如此眾多的研究中，筆者發現絕大多數文章圍繞電子數據證據能力、電子數據的審查判斷和特定機關中電子數據的應用等方面展開研究，很少涉及電子數據在偵查取證中存在的常見問題以及提出有針對性的解決辦法.因此，筆者在前期對陜西省司法實踐中電子數據應用情況進行調研的基礎上，歸納總結了司法實踐中電子數據取證存在的主要問題，結合與一線辦案警官、檢察官座談交流的體會，有針對性提出了解決問題的建議.

1 電子數據概述

1.1 什么是電子數據

1.1.1電子數據與電子證據概念辨析

在2012年刑事訴訟法修改前的司法實踐中，一直使用的是電子證據這一提法.2010年兩高三部出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定：對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容.公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》規定：電子證據包括電子數據、存儲媒介和電子設備.在此，電子證據是電子數據的上位概念.筆者認為，過去的稱謂是一種通俗的叫法，其本質和電子數據并無不同，既然現行刑訴法已經作了明確的規定，在司法實踐中就應當統一使用電子數據的提法.根據2016年兩高一部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第1條的規定：“電子數據是案發過程中形成，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據.電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：1)網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；2)手機短信、電子郵件、即時通信、通信群組等網絡應用服務的通信信息；3)用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；4)文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件.以數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據.確有必要的，對相關證據的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規定.”這是三機關首次聯合針對某一具體證據類型作出司法解釋，無疑是我國刑事證據制度中具有里程碑意義的事件.

1.1.2電子數據的特征

1) 技術性

電子數據最顯著的特點便是以數據為表現形式，而數據是通過科技手段由特定的符號組成.電子數據是將所要記錄的數據按一定規律轉化為電磁場的變化，再以某種方式記錄下來，在整個記錄過程中是以“場”*“場”是物質存在的一種基本形式，具有能量、動量和質量，能傳遞實物間的相互作用，如電場、磁場、引力場等.的形式存在的.這就決定了電子數據在生成方式、生成過程、運行途徑、編輯變更以及安全設置等方面均有較強的技術性，而這也對電子數據的收集、保存和判斷提出了一定的技術要求.電子數據所包含的數據信息僅憑人類感官無法直接獲取和感知，但這種無形物質一旦被保存并通過特定技術手段予以展示，其外在的表現形式便豐富多樣起來，且隨著電子技術的日新月異更是層出不窮.

2) 易篡改性

由于電子數據的無形性，決定了電子數據容易被增、刪、改.眾所周知，電子數據本質上是電磁波和二進制的數據編碼，我們看不見摸不著，無法直觀的感知，只能通過特定的設備和技術才能被我們看到.雖然經過修改或者刪除會留下記錄和痕跡，但是一旦將原件永久地、徹底地刪除，僅有操作痕跡也無法再次完整地還原電子數據.因此在收集和保護過程中，尤其在調查取證時一定要防止被惡意地毀壞，另言之，即一定要注重電子數據的完整性.

3) 可恢復性

隨著電子技術的飛速發展，某些電子設備已具備按照例行程序或特定軟件追蹤和挽救部分信息的功能.如存儲在計算機磁盤中的電子數據，即便已遭破壞，通過一定的技術手段和工具可以發現破壞的過程，甚至可以恢復原來的數據.從技術角度來說，對硬盤文件進行保存和刪除的操作不過是激光探頭對硬盤進行擦寫的過程，電子數據被刪除或進而被其他文件覆蓋后依然會留下痕跡.只要有痕跡，自然可以通過技術手段進行追蹤、認定并最終恢復.可見，在用戶更改相應信息后，收集證據的主體在某些情況下可以依靠特定電子技術使之得以恢復.當然，在恢復、還原已被更改信息的過程中，如果要運用復制等再生技術時，應恪守相應規則，從而保證恢復的電子數據符合證據的客觀真實要求.

1.2 電子數據的分類

電子數據的分類在學理上有多種不同的標準，比如有靜態電子數據和動態電子數據、原始電子數據和傳來電子數據、可復制的電子數據和不可復制的電子數據等.筆者以兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》為依據，將電子數據劃分為以下2種：

1.2.1計算機數據

計算機數據是電子數據最重要的組成部分，可根據適用范圍和傳播方式細分為封閉計算機系統中的電子數據和開放計算機系統中的電子數據.

1) 封閉計算機系統中的電子數據

① 文字

最常見的文字文件包括2類：純文本文件和普通文本文件.

② 圖形和圖像

圖形是指以幾何線條和符號等反映事物各類特征和變化規律的符號.圖像是指通過各類線條和符號的組合，構成反映一定內容、包含一定信息的、可使人直觀理解的符號.

③ 音頻和視頻

常見的音頻文件主要有wav，mp3，wma這3種格式文件.常見的視頻文件主要有avi，mpeg，wmv，rm這4種格式文件.

2) 開放計算機系統中的電子數據

包括電子郵件、電子資金劃撥(EFT)記錄、電子數據交換(EDI)記錄、網頁、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、網絡日志、電子簽名等.

1.2.2通信證據

1) 電報記錄

電報，就是用電子信號傳遞的文字信息.作為最早通過電子信號進行通信的方法，電報以電磁波為載體，通過電子編碼以及特定的處理技術使人類首次實現了信息的遠距離傳輸和交換.隨著通信技術的發展，電報逐漸被更先進的通信技術所取代，目前只有在軍事等一些特殊領域還有所使用.

2) 傳真記錄

傳真件雖然是復印件，但因其與原件的高度一致性使之往往可以成為證明特點案件事實的關鍵證據，當然，對其認定一般情況下應受關于復印件認定規則的限制.

3) 通話記錄

包括2層含義：一方面指固定或移動電話中存儲的通話里的記錄，另外一方面，是指通過專業錄音設備錄下的固定或移動電話通話內容.

4) 短信記錄

按照內容和應用具體技術的不同，短信可分為3種：①短信是用戶通過手機或其他電信終端直接發送或接收的文字或數字信息，用戶每次能接收和發送短信的字符數是160個英文或數字字符，或者70個中文字符.②增強信息.是指一種能夠將簡單圖像、聲音、動畫和文本集成到一起的信息.③多媒體信息.是指運用高層應用程序處理的可以包含圖像、音頻和視頻數據等多媒體信息的信息.短信一旦生成，只要不被刪除，其即被固定在發送方和接收方的手機上，這就可以較為有效地被收集和提取，從而成為證明案件特定事實的重要利器.

1.3 電子數據術語在我國的發展歷程

電子數據一詞，最早是在計算機科學領域率先進行使用，是伴隨著計算機技術的使用而逐漸進入我國的學術視野.以電子數據為關鍵詞在《知網》進行檢索，可以發現電子數據最早是使用在計算機數據系統內，用于描述數據庫系統內的數據.此后，隨著計算機技術的發展，該術語與計算機數據一起在學界被混用，廣泛被使用在計算機應用領域對計算機信息的分析、采集.

電子數據在法學研究領域最早出現在民商法領域，是國內民商法學者在研究國際貿易中的電子數據交換(electronic data interchange, EDI)問題時，開始涉足并使用這一概念.EDI是利用計算機網絡傳遞規范化、格式化的數據和信息，在國際貿易中就是將紙質交易憑證等數據進行電子化，并在貿易雙方之間利用計算機和網絡進行傳輸，最終實現數據交換和貿易的自動處理，采用EDI方式的貿易又被稱為“無紙貿易”.EDI第1次將電子數據帶入了證據法的視野，在20世紀90年代初，有學者對EDI是否構成我國訴訟法中的證據提出了自己的疑慮.其主要關注點集中于我國法律并未明確規定電子數據這一形態，并且對EDI這類電子數據的真實性如何判斷、如何解決原件的問題均提出了自己的看法.1999年制定的合同法，將“數據電文”作為訂立合同的方式之一，這在一定程度上緩解了電子數據是否合法的尷尬，但由于缺少證據法研究的跟進，國際貿易中的電子數據長時期在司法實踐中面臨身份尷尬.

電子數據在刑事法領域受到學者的關注，是在計算機犯罪作為一種新的犯罪形態出現以后.特別是1997年刑法將計算機犯罪寫進刑事實體法后，刑事訴訟領域對計算機犯罪的追訴進行了大量的關注和研究，其中不可避免地涉及到計算機犯罪認定的依據——電子數據.此時，電子數據與電子證據、計算機數據處于混用的狀態.在刑法領域，計算機犯罪的研究者們偏向于使用計算機數據或計算機證據；在證據法領域，學者們的研究中多使用電子證據.可以作為佐證的是，在2012年以前，在訴訟法和證據法領域，以電子證據為關鍵詞在cnki進行檢索，可搜索到論文近500多篇.

電子數據作為一個法律術語，首次被寫進刑事成文法是在1998年公安部為貫徹刑事訴訟法所頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》(簡稱“《規定》”)中，從效力層級上看，《規定》屬于公安部的部門規章.《規定》(1998年版)首次使用了電子數據這一術語，并規定了偵查機關如何對其進行勘察、扣押以及鑒定.2005年，在《公安機關電子數據鑒定規則》中，公安部強化了電子數據這一術語的使用，在第2條規定了電子數據是指“以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據”，并廣泛使用于公安鑒定領域.但公安部在《公安機關辦理行政案件程序規定》(2006年版)中，又使用了電子證據這一術語，并將其與視聽資料并列，作為公安機關辦理行政案件時認可的證據種類.在2010年兩院三部發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中，使用了電子證據這一術語，在兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，也使用了電子證據這一術語.因此，在2012年新刑事訴訟法作出明確規定之前，在刑事成文法中(部門規章和司法解釋)，電子數據與電子證據處于混用的一種狀態.這種混用反映了立法機關和執法部門對電子數據的內涵認識不清，對其與其他證據形式的區別也認識不夠.

2012年修訂的《刑事訴訟法》使用了電子數據這一術語，將之和視聽資料一起作為第8個證據種類予以規定，從法律的層面確定了電子數據這一術語的合法及權威地位.至此，電子數據與其他概念的混用局面在成文法層面告一段落，以后的理論研究和立法也應當基于這一術語而展開.

2 刑事司法實踐中電子數據取證存在的主要問題

2.1 偵查人員欠缺專業技術知識

電子數據的收集要求很高的技術條件和專業知識，而往往在司法實務中可能會因為上述一些收集主體的取證方式不當而導致收集的電子數據缺乏合法性或客觀真實性，影響到證據能力及證明力大小.基層偵查人員常年辦理一般刑事案件，很少用到電子數據取證方面的專業知識，再加上缺乏專業系統的培訓，在收集電子數據時，往往對收集過程中所用到的技術和程序不甚了解，僅憑過去的偵查經驗，比如未嚴格依照相關規定嚴格履行程序，需要做鏡像復制的沒有做，導致打開U盤后文件隨即自動銷毀；需要對取證過程進行錄像的沒有錄像；需要扣押物品持有人和見證人簽字的，沒有相關人員簽字等.以上違反程序和取證技術的偵查行為導致了電子數據取證極易在第1環節出現問題.

2.2 很難完整、及時、準確性地取得電子數據

我省某地公安機關在辦理一起詐騙案件時，發現涉案電腦中部分聊天記錄被犯罪嫌疑人刪除，經與網絡服務代理商聯系準備去調取服務器中的聊天記錄，但相關記錄在代理服務器只保留15天，長期不讀的郵件保留3個月，因此無法恢復數據.在一些案件中，很多電子數據分布在犯罪嫌疑人計算機系統及網絡系統中，呈碎片化狀態，想要準確、完整地固定和提取相關數據存在很大難度.還有一些案件中，對電子數據的鑒定意見是對犯罪嫌疑人電腦的硬盤數據恢復后作出的，而在有多人共同使用該電腦主機、多賬戶登錄的情況下，難以確定該電腦主機系犯罪嫌疑人一人使用，這就還需要其他的證據排除合理懷疑.

2.3 偵查人員容易忽視對原始存儲介質的提取和扣押

根據現行的法律規定，存儲介質是指具備數據信息存儲功能的電子設備、硬盤、光盤、優盤、記憶棒、存儲卡、存儲芯片等載體.由于電子數據極易被篡改和破壞，因此偵查人員應當迅速及時地提取、扣押電子數據及其原始存儲介質，以防止犯罪分子改變或刪除電子數據.但在司法實踐中，由于偵查人員對電子數據取證的要求不太了解，往往以拍照、打印的方式將手機短信、聊天記錄等證明犯罪事實的證據予以固定，而沒有扣押、封存犯罪嫌疑人使用的手機，這就極易導致證據的不穩定性.如我省某地在辦理黃某某等5人電信詐騙案時，黃某某等人曾用電腦向股民群發短信，吸引股民注意后以介紹內幕消息為名實施詐騙，但公安機關在偵查取證時沒有及時對群發短信的電腦進行扣押，未對該項電子數據進行收集和提取，一定程度上影響了證據的完整性.

2.4 互聯網企業配合意識不強

在某些案件的辦理過程中，公安機關需要互聯網企業配合調取相關證據，但互聯網企業往往以各種理由予以推脫，甚至不予配合，公安民警需要逐級請示匯報，由更上一級的公安部門去協調才能得到互聯網企業的全力支持.比如某地公安機關在辦理某犯罪嫌疑人在互聯網散布危害國家安全的信息，發現互聯網企業已經發現該違法行為并提前封號禁止傳播，公安民警前去互聯網企業調查取證時，互聯網企業以數據已刪除，不能恢復或者需要領導審批等為由，不主動配合提供相關證據，影響了相關案件的查處.

3 改進電子數據取證工作的幾點建議

3.1 加大對基層偵查人員專業培養，組建電子數據取證人才庫

電子數據取證工作是一個新興事物，相關技術人員少、技術力量薄弱，而此項工作對人員的綜合知識、技術水平、自身素質、分析歸納能力、思維創新能力等要求又非常高.取證工作的用時長短、質量好壞，一方面取決于需要復制、分析數據的大小和軟硬件設備的性能，更重要的決定于除自動分析外，人為去分析、查找、判斷與案情相關的蛛絲馬跡的能力離低.為了爭取時間，盡快突破案件，先進的取證設備和分析軟件、取證人員高水平的經驗技術能力和綜合分析歸納能力，二者缺一不可，只有兩者兼備才能夠在最短的時間內取得最需要的數據.因此要大力開展學習和培訓工作，培養出一大批覆蓋市、縣兩級公安機關的優秀電子數據取證人才，滿足快速發展的電子數據取證需求.同時，建立定期培訓機制，不斷創造學習機會，讓每位技術人員緊跟科技發展步伐，不斷提升知識水平和實踐操作能力.

3.2 在電子數據取證工作中，引入“專家輔助人”機制

2012年刑事訴訟法引入了專家輔助人制度.刑訴法第192條規定了公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請具有“專門知識的人”出庭，就鑒定意見提供專業的意見.目前專家輔助人僅僅出庭對鑒定意見提供專業意見，筆者建議在公安機關偵查階段，就應當引入“專家輔助人”制度，協助公安機關對某些電子數據進行取證.司法實踐中，基層公安機關偵查力量相對薄弱，大部分公安民警不具備電子數據取證的專業知識，公安機關內部的專業人才太少，不能有效兼顧所有的刑事案件，因此急需從專業院校、相關企業等具有專門知識的人聘任為公安機關電子數據取證“專家輔助人”.當基層公安機關需要專家輔助人協助時，專家輔助人應當運用其所學的專業知識，幫助公安機關調查取證.電子數據專家應明確其法律地位為“訴訟參與人”，發表的專家意見可視為證言，電子數據專家的義務應保障客觀中立的地位；保守秘密(包括因鑒定所知悉的國家秘密和案件秘密)，并且不得泄露當事人的隱私.

3.3 明確互聯網企業協助司法機關取證的法定義務及不履行義務應承擔何種責任

隨著互聯網的普及，越來越多的刑事犯罪都涉及電子數據的取證工作.這些犯罪給各個國家造成的損失非常巨大，據統計，美國、日本、德國等國每年損失以數千億美元計算，僅個人信息被盜案件，每年造成的損失就有上千億美元.我國目前涉網絡犯罪占犯罪總數近13，且每年以近30%左右的幅度上升，已經成為第一大犯罪類型.司法實踐中，不同的互聯網企業內部的不同規定給公安機關進行偵查取證帶來了很多的不便，使得很多電子數據取證由于互聯網企業沒有及時進行保全和提供從而喪失了有利的取證時間，導致證據的湮滅.因此，國家應盡快出臺相應的規定，對互聯網企業保存電子數據的時間等作出強制性的規定，明確規定互聯網企業必須無條件配合司法機關查辦案件和調取證據，不能拖沓和推諉，否則企業要承擔罰款，相關責任人要以妨害公務罪追究刑事責任.

4 結 語

電子數據在2012年刑訴法里被列為一種新的證據形式，這對電子數據取證工作創造了極大的發展空間，但電子數據取證畢竟還是一個新生事物，人才短缺、專業知識匱乏、相關規定還不健全，隨著法律制度的不斷完善，電子數據取證工作正越來越有章可循、有法可依.隨著國家對電子數據取證工作重視程度的提高，取證裝備、技術人員的數量和質量都有著快速的提升；隨著信息科技的快速發展，電子數據取證的硬件水平和技術方法也都有著長足的進步，很多過去看來不可能解決的問題，伴隨著新技術的應用迎刃而解.

[1]蔣平, 楊莉莉. 電子證據[M]. 北京: 清華大學出版社, 2007

[2]何家弘. 電子證據法研究[M]. 北京: 法律出版社, 2002

[3]皮勇. 刑事訴訟中的電子證據規則研究[M]. 北京: 中國人民公安大學出版社, 2005

[4]劉品. 中國電子證據立法研究[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2005

[5]陳浩然. 證據學原理[M]. 上海: 華東理工大學出版社, 2002

[6]劉品新. 美國電子證據規則[M]. 北京: 中國檢察出版社, 2004

[7]楊宇. 刑事電子證據可采性規則研究[D]. 鄭州: 鄭州大學, 2015

[8]王紅霞. 法國刑事訴訟中的電子監控制度研究: 兼及對中國的啟示[D]. 重慶: 西南政法大學, 2015

[9]楊紅蕾. 對電子證據引發的法律問題的探討[D]. 北京: 中國政法大學, 2013

[10]鄭毅. 電子證據證明力的確認與保障[J]. 人民論壇, 2013 (11): 120-122

[11]錢自鵬. 論電子證據的證明力[J]. 皖西學院學報, 2011 (3): 77-79

劉鵬

博士研究生，主要研究方向為網絡社會治理、網絡安全法.

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