中韓投資爭端解決法律機制研究

張亞麗（煙臺大學，山東 煙臺 264003）

一、中韓FTA 概述

（一）中韓FTA 現狀

中韓自由貿易協定是中韓兩國迄今為止對外商談領域最廣泛、貿易額最大的自貿區。2014年11月10日中韓達成了自由貿易協定并結束實質性談判。自由貿易協定的建立，使得中國成為韓國最大的投資國和市場開放國，中韓之間存在的貿易壁壘也將逐步消除。由于中韓兩國之間所具有的的得天獨厚的地理位置的優勢，對雙方今后經濟的增長有著強有力的帶動力，韓國利益的保護制度在中國境內也會因此而建立起來，中韓關系的進一步強化，同時也推動著經濟一體化的進程。

（二）中韓FTA 特征

中韓兩國在經濟體制方面所具有的的高度的相似性，也決定了中韓兩國之間高水平的FTA。該協定使得中國90%以上的稅目會降到零關稅，包括農產品、機電產品等多個領域內的產品都將從中受益，韓國的一些工業產業也都會受益。關稅的降低將兩個國家相互交融為一體，形成一個類似于“國內市場”的大市場，更有利于兩國取得雙贏的局面，在制度穩定、基礎奠定之上，充分發揮自己的創新精神和實踐能力，在競爭和挑戰中發展。

二、中韓投資爭端解決機制構建的必要性與可行性

（一）中韓投資爭端解決機制構建的必要性

隨著中韓兩國之間日益緊密的合作，相互之間的投資力度逐漸增多，投資爭端也隨之不斷出現，國家之間的爭端解決如何會直接關系到雙方之間未來的發展關系，雙贏的解決方法將繼續維護兩者之間的合作與發展，避免中韓之間沖突升級、矛盾加深。目前的爭端解決機制無法根本性的解決問題，因此構建一個獨立的中韓投資爭端解決機制迫在眉睫。

（二）中韓投資爭端解決機制構建的可行性

在中韓國際貿易關系聯系更加緊密的今天，爭端的不斷出現促使中韓爭端解決機制的建立的步伐，一個獨立、公平、完整機制的調整會進一步增進雙方之間貿易的流動，投資的力度也會逐漸增多，針對中韓所建立的專門性的爭端機制，是符合雙方國家經濟發展要求，維護良好國際投資環境的必然要求。中國經濟的快速發展，使得一些國家對中國虎視眈眈，并制造了對中國不利的輿論和威脅，在強大國際壓力的作用下，對種種對中國不利的因素中國只有采取權威性、有效性、司法性的投資爭端解決機制才能避免、消除這些對中國的威脅，才能促進對中韓貿易的發展。

三、中韓FTA 爭端解決機制存在的主要問題

（一）司法權的沖突

中韓兩國均為WTO 的成員國，因此在解決爭端方面可以同時適用FTA 和WTO 的規則和程序。對 FTA 規則的解釋和應用引起的貿易爭端幾乎與 WTO 的一樣。當爭端根據FTA 和WTO 被多次討論時，就會造成時間和金錢的浪費。為了減少資源的浪費避免此類現象的發生，在爭端同時可以適用的情況下，大多數的FTA 都允許國家自主選擇爭端的解決方式。當該爭端被提交WTO 協議和FTA規定的爭端解決訴訟，則不再適用其他的爭端解決程序，除非FTA對該爭端擁有排他的司法權。

（二）非違反性投訴

NAFTA 協議中采取了非違反性投訴程序，其規定：即使所采取的措施沒有違反協議，只是侵犯或破壞了協議所保證的利益的“合理期待”，NAFTA 下的規則和程序也同樣適用，NAFTA 中并沒有關于舉證責任的具體規則。非違反性投訴是保護各成員國利益的機制，對預期利潤造成損害的非預期措施而采取相應的手段，解決爭端。我的觀點是，解決爭端更好的方法在遵守本協議規定的情況下用本協議的程序來解決爭端。但在一些特殊的情況下，和解導向型的爭端解決方法會更有利于爭端的解決或者在雙方均統一的情況下，將爭端直接提交給 WTO 爭端解決機構。

（三）報復性措施的水平

報復性手段的有效控制對爭端的解決起著至關重要的作用，報復性手段對國際環境的好壞起著關鍵性的作用。例如在2000年中韓之間的大蒜之爭，韓國政府對從中國進口大蒜采取保護性措施，中國政府積極地采取單邊報復性措施來對付韓國的商品（手機和聚乙烯）。在該案例中，中國將國內規則作為其報復的措施，作為保證國家利益和談判貿易爭端的方式。[]因此采取有效的措施控制報復性手段是十分必要的。就NAFTA 來說，當決定停付利益的范圍時，起訴國應考慮在同一領域受到正在被質疑的措施的影響。如果對于同意領域的利益的擱置不實用或不夠時候，還可以停付其他領域的利益。NAFTA 更尊重當事國關于報復性措施水平的自主決定。

四、中韓FTA 爭端解決機制的完善

（一）中韓投資爭端解決機制的模式選擇

爭端的解決方式總結起來主要包括三種：第一，以外交方式解決爭端；第二，通過設立常設法院解決爭端；第三，以仲裁的方式解決爭端，是一種司法性質解決爭端的方式，是政治性和法律性合的結合。三種解決方式中有各自的優缺點，相對于適用法院和采用仲裁的方式來說，采用外交方式解決爭端具有更強的適應性，較為靈活便利，維護各自的主權，但采用外交方式往往會使爭端當事方糾紛解決的效率降低，雙方各抒己見，主張自己的政策和紀律，維護自己的權益，使爭端的解決缺乏穩定性和可預見性。

隨著當今世界各地區建立的爭端機制，中韓應當根據自己的實際情況，經濟發展水平、歷史文化和政治制度等不同因素，因此建立的爭端解決機制也略有不同。根據中韓的特殊性，建立的機制更應當吸收北美機制的解決方式，利用政治方法和法律方法結合的方式，在保證雙方更大利益、不損害友好關系的基礎上解決糾紛，以法律方法為核心，用政治方法進行補充法律方法的不足，既可以保證程序性，又保持靈活性，是解決爭端方式的一種最優選擇。

（二）中韓投資爭端解決機制的建議

中韓FTA 爭端解決體系可以通過提供統一的貿易標準來促進其被持續的遵守提高區域經濟一體化和區域貿易規定的權威性和合法性。為了改善國際經濟交易中的“可預測性”和“法律穩定性”并為東北亞經濟共同體做準備，中韓 FTA 的爭端解決方法總體上應使用“規則導向型”的方法。考慮到中韓兩國之間的友好關系以及兩國法律文化的獨特性，理想的結果是制定一套可以靈活應用“和解導向型”的爭端解決方法的規則和程序，尤其是在貿易規定不十分合適的時候。

由于目前的FTA 對公共政策和國民的政治、經濟、社會和文化的各個方面產生巨大的影響，在FTA 簽訂和談判過程中都應該允許利益相關方的參與。具體來說，在與履行 FTA 相關的國際商務爭端的決策流程中公共的參與將有助于保證“政策的民主化和合法性”，并保證國民對政府執行商務政策的“信任”。為了確保 FTA在執行過程中得到國民的支持，有必要通過法律和制度手段保證所有利益相關方的適度參與。但是“中韓 FTA”協議的關鍵在應該允許多大程度的公眾參與。建議在協議中可以規定合適程度的公眾參與，這對中韓兩國的經濟持續發展十分必要。