域外法律制度對完善我國浮動抵押制度的啟示

木拉提，李 軍

（1.中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088；2.新疆大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830046）

一、引言

2017年3月15日十二屆全國人大第五次會議高票通過了《民法總則》，這標志著民法分則編的整合修訂工作真正駛入快車道，接下來的任務是在《物權法》、《合同法》等單行法基礎上編纂民法分則編。因此，修改和完善民事單行法中一些固有的缺陷成為接下來立法工作的重中之重。浮動抵押制度（floatingcharge）最早起源于英國，之后，部分國家根據本國國情和社會需要也制定了相似制度：美國《統一商法典》第九章規定的“浮動擔保”（floatinglien）、日本《企業擔保法》中的企業擔保制度和加拿大魁北克《民法典》等分別規定了浮動抵押制度。我國2007年《物權法》首次承認了浮動抵押制度，但直接涉及該制度的條款僅有第181、189和191條，規定較為簡單，可操作性不強，有必要借鑒他國經驗完善我國浮動抵押制度。

二、浮動抵押制度之緣起

（一）浮動抵押制度的起源

任何一項法律制度的產生和發展均有一定的歷史背景，探尋這些背景有利于我們更深刻地認識和了解該制度，并對其進行正確的借鑒以為我們所用。第一次工業革命之后，英國工商業得到迅速發展，但如何拓寬融資渠道成為制約其擴大經營取得持續發展的最大阻礙因素。當時英國普通法上的主要擔保方式是土地和商品的抵押或商品質押，但這類傳統的擔保方式卻無法滿足為數眾多的中小型企業之需要。因為，這些中小型企業數量眾多但規模較小，其大部分財產是原材料、成品、半成品、存貨等，按照當時普通法的理念，無法在這類資產上設定擔保[1]。因此，19世紀初英國為拓寬融資渠道在衡平法上形成了浮動抵押制度。

浮動抵押在衡平法上得以承認后，為了避免對該新型制度作出硬性的定義，英國法官們在遵循先例的基礎上形成了兩種具有代表性的論述，略謂：要件歸納型：英國法官RomerL.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Association①See Yorkshire Woolcombers Asssociation case［1903］2Ch 284，295.一案中提出，若一種抵押同時具備以下三個特征，我們可以稱它為浮動抵押。第一、擔保設立在企業現在及未來的部分或所有財產上。第二、所設擔保的財產隨著企業經營的進行發生變化。第三、擔保人在擔保物固定化之前可隨意處分這些設定擔保的財產[2]。Romer法官進一步解釋，他并非給“浮動抵押”作精確周密定義之意，也很難說不具備上述三個特征就否認它是浮動抵押。不過，某種抵押如果符合了上述三個特征，可以被當作為浮動抵押。比較型解釋：此種解釋是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v.Houldsworth②See Illingworth v.Houldsworth［1904］AC 355.一案中提出的，通過與固定抵押進行比較來解釋何為浮動抵押。如：固定抵押的標的物是現有特定的，不能因為隨著企業的經營進程而發生變化，浮動抵押的標的則可以是未來的可變化和流動的財產。

在英國制定法中，我們無法找到浮動抵押確切的定義，但可以在法官們的具體判決中尋求答案。RomerL.J法官的經典描述——要件歸納型解釋現已成為學術上主要參考的觀點，我們也無妨將其視為浮動抵押的概括性定義。

（二）浮動抵押的特征

浮動抵押的特征主要體現在其特殊的標的物上，即它的標的物范圍超越了傳統民法擔保物的范疇。圍繞著標的物這個主線，我們可以歸納出如下特征：

首先，浮動抵押標的物具有可處分性。抵押人能夠在正常經營活動中自由處分抵押物，這是浮動抵押的本質特征。頗需注意的是，這種處分權并非漫無限制，債務人僅在浮動抵押設立到債權人行使固定化之權利這一階段可處分抵押物。浮動抵押固定化之后，與一般擔保一樣無處分權可言。

其次，浮動抵押標的物具有廣泛性和浮動性③也有學者稱其為“不特定性”。參見梁慧星：“特別動產集合抵押”，載《人民法院報》2007年9月13日。，這是浮動抵押本質特征的反映。抵押人可以在其現在和未來的部分和所有的財產上設立浮動抵押，抵押標的物類型和種類很廣。此外，浮動抵押標的物并不是固定在特定財產上而是存在于一種類似于集合財產范圍內。

最后，浮動抵押標的物具有可轉化性，這是前述兩個特征的邏輯必然。因浮動抵押標的物具有處分性、浮動性和廣泛性，這難免給抵押權人利益帶來損害，故為了保障抵押權的順利實現各國立法例均規定了浮動抵押的轉化程序。立法上將這種程序稱為結晶或固定化，它在平衡債權人與債務人利益方面有不可替代的意義。

（三）浮動抵押制度的價值

浮動抵押具備債的擔保功能自不待言，它還具有傳統擔保難以項背的應用價值。

1.浮動抵押成功避免了傳統擔保阻礙經濟效率之弊病。傳統擔保以保護標的物的安全為其首要任務，更傾向于維護債權人的擔保利益免受侵害。以我國為例，質押，以轉移標的物的占有為要件；抵押，以對其進行登記的要件。質押物轉移占有和抵押物登記充分體現了濃厚的保護債權人色彩。同樣，傳統擔保的弊端也頗為明顯，即它限制了物的流通，使擔保物的使用價值大大降低，阻礙了經濟效率的提高。浮動抵押的出現和運用打破了這種限制，給債務人提供了一條再次分配抵押資產的途徑，從而提高了物的流轉效益[3]。同時，浮動抵押自身具備的結晶程序能為保護抵押物的安全性提供有力保障。這樣一來，物的流轉效益與抵押物的安全性均得到適當的提高和保障，這無疑給債務人和債權人帶來了雙贏的結果。

2.浮動抵押有效提升了債務人融資能力。浮動抵押將債務人現有和將有的有形、無形財產視為一體，不僅擴大了可設立抵押的財產范圍，而亦簡化了逐個進行抵押的繁瑣程序，降低了債務人的擔保成本。企業籌集資金的主要途徑有二，股權融資和債權融資。債權融資進一步分為向社會發行債券和向特定第三人借款[4]。中小企業主要以有限公司為企業形態存在，顯然不能采取公開發行股票或債券來實現籌集資金，因此向銀行等金融機構貸款成為它們最普遍的融資方式。中小企業可供貸款抵押的財產通常由生產設備、辦公用品、存貨和應收賬款等組成，擁有的房屋和土地等不動產有限，而浮動抵押寬廣的財產范圍恰恰給中小企業提供了一個便利的融資渠道[5]。

3.浮動抵押接管人制度有利于避免企業破產。傳統擔保制度中實現債權的途徑一般是通過法院的拍賣、變賣等，但上述方式不僅不符合當代經濟效益的要求，而且抵押物的貶值或通貨膨脹也不利于擔保債權的實現。在這種模式下，很有可能直接導致企業的破產，不利于企業持續發展。浮動抵押實現擔保權益多依賴于當事人自助，接管人制度旨在浮動抵押結晶后通常由債權人申請法院指派財產管理人來管理抵押財產。當債務人企業具備良好的人力資源基礎、財政基礎，但只是暫時無法履行債務時，接管人的指派可以有效的避免一些企業的無謂破產。

三、外國對浮動抵押制度的法律規定

浮動抵押問世到現在被世界各國普遍應用和采納，下文重點介紹較具代表性的英國、美國和日本浮動抵押①需要說明的是，浮動抵押制度在世界各國的叫法不一。英國叫浮動抵押（floating charge），美國叫浮動擔保（floating lien），日本在《企業擔保法》中規定的企業擔保制度也具備英國浮動抵押類似功能。故，下文浮動抵押指廣義上的浮動抵押。英國著名國際金融法專家菲利普·伍德曾形象的比喻說：浮動抵押“這一粒相同的制度種子在各國所長成的樹木及結出的果實各不相同。”See Philip Wood，Law And Practice of International Finance，Sweet＆ Maxwell 1980，p345.制度的相關規定。

（一）對設立主體和客體的規定

英國何種主體可設立浮動抵押學者間說法不一：有主張所有公司者，也有主張注冊公司者，還有主張有限責任公司者。筆者認為，根據英國《2006年公司法》第754條第一款和876條第一款的規定，只有有限責任公司才是浮動抵押設立主體。除此之外，英國無限公司、個人和合伙企業等均不能成為浮動抵押設立主體[6]。英國作為浮動抵押起源地，是對浮動抵押財產范圍規定最為寬松的國家。從理論上看，企業的現有及將有的部分或所有財產上均可被設立浮動抵押。但從實踐上分析，債權人在土地和建筑物等不動產上優先考慮設立固定抵押[7]，這大概與英國固定抵押的效力比浮動抵押更勝一籌有關。

美國的浮動擔保（floatinglien）在《統一商法典》第九編中確立，設立主體即是第九編的適用對象。《統一商法典》開辟了單一擔保交易模式，對不同類型的擔保權益作了一體化的處理。故，第九編雖未對適用對象作出非常明確的界定，但實踐中的實際情況表明第九編主要還是適用于作為商主體的企業[8]。相比設立主體，《統一商法典》對可設立擔保權益的財產范圍規定得很清晰，即大致有三大類：物品、權利憑證和無形財產②物品主要包括消費品、農產品、庫存貨物和設備。權利憑證包括物權憑證、債權證書和票據。無形財產主要包括應收賬款和一般無形財產，一般無形財產指商譽、商標權、專利權、著作權、特許權。參見美國《統一商法典》第九章357－360條。。概言之，指動產與不動產附著物上的擔保權益。

日本的《企業擔保法》與浮動抵押在功能上有異曲同工之妙。該法第一條對企業擔保權設立主體和客體作了明確的規定，即只有股份公司才設立企業擔保權，可謂適用主體范圍非常窄。但可設立浮動抵押的財產范圍非常廣，即包括一切動產、不動產、生產設備和財產性權利等企業的所有資產。

綜上，就主體范圍而言，日本的規定最嚴，英國和美國較松。現在國際上的趨勢呈主體范圍擴大化，給更多的市場主體創造融資機會。客體范圍而言，美國包含不動產之外的絕大部分有形和無形財產，但英國和日本并未將不動產排除在外。不動產是否成為浮動抵押的客體有利有弊。利在于，不動產具有較高的融資價值，提高債務人融資能力。弊在于，不動產的公示有別于動產，不動產與動產混為一起成為浮動抵押客體，實踐中給登記和實現擔保權帶來諸多不便。

（二）對設立方式的規定

各國立法均無一例外地要求通過書面合同的方式設立浮動抵押。只不過，在合同具體形式上有所差異。英國通過簽發債權證的方式設立浮動抵押③Chitty J.在Levy v.Abercorris Slate and Slab Co.一案中認為，債權證是指創設債務或者承認債務的文件，任何符合這一特征的文件均可稱為債權證。See Levy v.Abercorris Slate and Slab Company（1887）37 Ch.D.260，債權證的簽發意味著浮動抵押權的設立。債權證的功能實際上與書面合同類似，這大抵與當時英國的交易習慣有關。關于合同的內容，法官一般依據合同中的語句來判斷是否屬于浮動抵押，如合同內容中抵押人是否享有處分權，抵押財產是否具有流動性等。英國《1985年公司法》對登記進行了詳細的規定，擇其要者：浮動抵押的設立采登記對抗主義，未登記僅不能對抗債務人的清算人與管理人，但對當事人之間的效力毫無影響。債務人有對其擔保交付登記的義務，即債權證簽發后21日內到“公司登記處”①公司登記處”系政府職能部門，統一負責管理浮動抵押登記，經其實質審查后才發放登記權書，登記證書為確權證書。進行登記，若違反此項義務將處以罰金[9]。

在美國法上，除了最常見的書面合同之外，通過電子簽名、可儲存媒介、電子通訊等皆可設立浮動擔保[10]。關于合同內容，《統一商法典》從實務出發只規定了最低保障交易安全所需要的內容，即當事人能夠合理識別擔保物和同意擔保的意思表示即可[11]。“完善”被視為是美國法中的公示制度，它有四種方式，其中融資報告登記是最基本和常用的，其余三種被認為是這一基本規則之補充和例外來適用②“完善”分為登記完善、占有完善、控制完善和自動完善。融資報告的內容包括：債務人和債權人的姓名和地址、抵押物或抵押物類型的說明（如存貨、設備、賬戶、商品）、債務人的親筆簽字。。完善的最大意義在于，它能產生對抗第三人的效力[12]。

日本在《企業擔保法》第三條、第四條分別對企業擔保權的設立作出了明確的規定，即企業擔保權的設立和變更需要簽定書面合同，且須對其進行公證。不僅如此，對合同須在公司本店所在地的公司登記簿上登記。

綜上，就合同的形式而言，美國的規定更廣，英國和日本大同小異。合同作為當事人意思自治的體現，各國都基于自己的實際情況對其形式和內容進行必要的規范，適合本國國情即可。公示涉及到第三人或公共利益，需要考量的因素相對較多，各國立法上須謹慎。英國和美國對浮動抵押設立采用登記對抗主義，日本采登記成立主義。本文認為，登記對抗主義模式更加靈活簡便，更有利于加速交易的進行，同時也很好的起到維護交易安全的作用。

（三）對優先權的規定

鑒于英國判例法和制定法相結合的特點，英國浮動抵押優先權頗為復雜且至今未形成統一規定③英國浮動擔保之次序率由衡平法判例所決定。因其系基于各個具體的判例而形成，自然顯得復雜而不明確。參見黃宗樂：《浮動擔保之研究——以蘇格蘭法為中心》，載《臺大法學論叢》第6卷2號（1977）306.，但可對其進行以下歸納：第一，浮動抵押與固定抵押之間的優先權：結晶前，固定抵押優先于浮動抵押。原因在于，正是因為結晶前浮動抵押人享有自由處分權，故后來的固定抵押人將排在浮動抵押權人之前。需要指明的是，這是結晶前的情形，結晶后無浮動抵押與固定抵押優先權問題。第二，浮動抵押與浮動抵押之間的優先權：此時，兩個浮動抵押之間按登記之先后確定優先權，即誰先登記誰優先。第三，例外情形：勝訴債權人和正常經營買受人優先于浮動抵押權人[13]。

美國《統一商法典》第九編未區分浮動抵押和固定抵押，而是采取功能主義立法方式，統一稱之為動產擔保權。擔保物上的優先權順序大致如下：第一，已完善的擔保權依照完善時間決定，即完善在先享有優先權。第二，若均未完善，則先完善者享有優先權。第三，先附著的擔保權優先于非完善的擔保權。第四，例外情形：無須存檔的擔保物、購買價金擔保權益、擔保物收益和購買者的權益優先于擔保權人[14]。

日本《企業擔保法》對優先權有明確的規定，該法第五條規定，數個企業擔保權相互之順位，依其登記之先后。除此之外，該法第六條和第七條規定了兩個例外情形：第一，購買人的權利優于企業擔保權。第二，先取特權、質權和抵押權對于成為其權利標的的財產，優先于企業擔保權。

綜上，對優先權順序問題，英美之間差異甚大。英國依不同的擔保類型來確定優先權，而且結晶之前浮動抵押權人處于第二順位。美國依公示前后來確定優先權，浮動抵押完善之間浮動抵押權人處于第一順位，除非有特別規定。日本亦依登記先后來確定順位，但也有特殊規定。筆者認為，美國的模式是更為先進和科學的立法例，與我國現有優先權規則更貼近，殊值借鑒。

（四）對實現機制的規定

英國實現擔保權首先需要將浮動抵押結晶下來，導致結晶的事由可以分四類情形：第一，因公司停止經營。包括清算和停業。第二，非因公司停止營業。包括債權人指派接管人，前后設立的浮動抵押結晶，法院接管命令。第三，因債權人的介入。包括債權人取得占有，法院的占有令和出售令，法院任命接管人。第四，因合同中約定的其它事項[15]。浮動抵押結晶而固定化之后，抵押權人可以通過自力救濟和司法救濟兩種方式實現抵押權，其中接管人是最適宜和常用的救濟方式。接管人的職責是專注公司的存續，努力維持公司繼續經營，不以解散為目的。接管人的指派對企業的長久生存甚為有利，故英國浮動抵押的實現通常以接管人為之[16]。

美國擔保權的實現，以債務人為視角分為違約和破產，債權人具體通過自力救濟和公力救濟的途徑實現擔保權。關于違約，《統一商法典》第九編列舉了幾種常見情形，但違約是有個體特性的事件，每個合同中出現的情形可能都有差異。一旦出現違約事由，債權人得在公力救濟（司法訴訟）之前，沒有“違反和平”（breachofpeace）的條件下通過占有和控制等私力救濟實現擔保權。何謂“違反和平”，需依據具體糾紛的實際情況來確定。若債務人提出違反和平，債權人只能通過公力救濟的方式實現抵押權，此時債務人面臨敗訴而承擔執行費用的風險。在破產情形下，第九編中的動產擔保權亦是破產法領域的擔保權的一種。故，此時需要依據各個州和美國聯邦破產法規定實現債權人的擔保權益[17]。有關破產實現擔保權的問題，因篇幅原因，恕不贅述。

日本沒有“結晶”的概念，但并不意味著就沒有浮動抵押固定化的程序。經債權人申請，法院作出的實現擔保權的裁定實質上就是企業擔保權的固定化。可見，日本浮動抵押的實現只有一個途徑，即法院的裁決[18]。但何種情況下債權人才能向法院申請，依據《日本民法典》第137條第2項規定，擔保人毀損擔保財產使其價值減少，則債權人可以提前主張擔保利益的實現。毀損擔保財產，其實本質上可以被視為重大違約[19]。

綜上，就浮動抵押的實現而言，無論哪個國家，第一步都需要將浮動抵押固定下來。而且各個國家均規定了固定化事由，簡言之，屬于“違約”情形。英國通常由特殊的接管人程序來實現浮動抵押。美國采私力和公力救濟相結合的體例，當事人在司法程序啟動前可以選擇自力救濟，而且私力和公力救濟可以累積適用，當事人選擇更廣。日本的規定更為直截了當，即必須通過法院的裁定實現浮動抵押權，沒有給當事人協議實現擔保權的余地。筆者認為，違約事由各國可以根據具體情況而定。但救濟方式的而言，私力救濟和公力救濟相結合的體例更為可取。

四、我國浮動抵押制度實施中存在的問題

《物權法》頒布后我國正式確立了浮動抵押制度，遺憾的是立法上規范該制度的條款僅有三條，這導致該制度與傳統擔保之間存在兼容性不足、實踐操作性差等諸多問題。

（一）浮動抵押擔保物范圍過窄

《物權法》第181條規定可設定浮動抵押的財產只有四類，即生產設備、原材料、半成品和產品。該條款無兜底性的“等”字，立法者采取了窮盡性的列舉方式，無法在上述財產之外的客體上設立浮動抵押。正如前文，英、美和日未對浮動浮動抵押客體進行特別的限制，除了美國不包括不動產之外，英國和日本規定了現有和將有的所有財產。原因在于，寬廣的擔保物范圍能激活債務人的融資積極性，債務人選擇余地更大。相比其他國家，我國浮動抵押擔保范圍過窄，一些重要的動產和股權、知識產權等無形資產均未納入到浮動抵押擔保物范圍之內，使得擔保人得以設定浮動抵押的財產大為縮減，這些資產恰有可能在擔保人總資產中占據較高比重。故，過窄的擔保物范圍不僅未能對設立主體的融資帶來實質性的幫助且難以充分保障債權人的利益。

（二）浮動抵押合同的內容不明確

《物權法》第181條規定當事人應以書面協議的方式設立浮動抵押，這是對浮動抵押合同形式的規定，但法律缺乏對浮動抵押合同內容的必要規范。《物權法》第185條未區分固定抵押和浮動抵押而對抵押合同的內容進行了一般性規定，但鑒于浮動抵押財產的特殊性，浮動抵押合同內容是否完全依照抵押合同的一般性規定，值得商榷。除此之外，合同內容中是否必須表明浮動抵押的性質，是否應該有強制性記載事項或者一些必備條款，若遺漏這些條款會引起的何種法律后果等，法律上均沒有明確的規定。浮動抵押作為舶來品，如果合同的內容完全交給當事人意定，立法上缺乏必要的規范和示范性條款，實踐中容易引來爭議。

（三）登記制度不夠完善

《物權法》第189條第一款，采用了與英國和美國一樣的登記對抗主義模式，即抵押權自合同生效時設立，登記僅是對善意第三人的對抗要件。除此之外，再無有關浮動抵押登記的具體條款，只能參考《動產抵押登記辦法》相關規定。正如前述，浮動抵押結晶后變為固定抵押，此時應需對原先的浮動抵押進行變更登記，但《物權法》或《動產抵押登記辦法》對此未置明文，不無遺憾。另，《物權法》規定抵押人應對浮動抵押的設立進行登記，這可看作是一種法律義務，但當抵押人不積極行使該義務時抵押權人如何維護自己權益，《物權法》也沒有明確規定，缺乏因債務人不及時登記而損害債權人利益的必要保護機制。

（四）缺乏明晰的優先權規則

我國浮動抵押權清償優先次序主要由《物權法》第199條和第189條第二款規定，其中前者為抵押權優先次序的一般性規定，后者為浮動抵押權的特別規定。浮動抵押人在結晶前具有自由處分抵押物的權利，這極易導致抵押物上各種權利的競合。《物權法》第189條第二款規定了正常經營中的買受人可以對抗浮動抵押權人，但“正常經營”的范圍不明確，如果法律沒有對此進行進一步的解釋，債務人存在以“正常經營”為由惡意行使自由處分權，給標的物帶來不可逆轉的損害，從而侵害債權人利益的可能性。除了“正常經營人”之外，法律上對浮動抵押相互之間，浮動抵押與固定抵押之間的優先權等亦無明確規定。過于簡單的優先權規則難以解決現實中復雜的受償順位的沖突問題。

（五）浮動抵押之實現程序存在缺陷

《物權法》第196條規定了浮動抵押結晶的四類情形，但浮動抵押的結晶發生在抵押人與抵押權人之間，除了該條第二項“抵押人宣告破產或被撤銷”具有一定的公示性之外，其余三種情形均無法帶來公示的效果。若第三人對浮動抵押的固定化不知情，而與抵押人繼續進行交易，此時可能成為善意第三人，此情形下，對浮動抵押權人實現擔保權很不利。故，有必要在浮動抵押固定化之際對其進行必要的公示，但對此我國法律無明確規定，可謂遺憾。

五、對完善我國浮動抵押制度的建議

（一）擴大浮動抵押財產范圍

縱觀英美先進立法例，浮動抵押的立法基準在物權和債權交疊的法律體系中，它最大限度囊括盡可能豐富的擔保物種類，無論其形態如何，價值是否確定。我國引入浮動抵押制度的主要目的在于，以中小企業為重點，對其融資帶來更多的選擇空間。擴大抵押財產范圍與立法者引入該制度的立法目的和初衷吻合，而且這也迎合現代擔保制度的國際發展趨勢。本文認為，美國《統一商法典》第九編規定的擔保物范圍對我國更具有借鑒意義。詳言之，除了不動產之外，所有動產、無形資產和權利憑證均應成為浮動抵押客體。理由如下：

第一，不動產成為浮動抵押客體，弊大于利，容易造成體系性混亂，將其排除在外具有一定的合理性。原因有三，其一，難以解決一般抵押與潛在浮動抵押間的權利順位沖突。其二，二者適用的公示規則也不同。其三，不動產的“浮動性”不大，設立一般抵押來實現融資更為妥適。

第二，就動產而言，我國在《物權法》、《擔保法》、《企業動產抵押物登記管理辦法》等相關法律規定的動產擔保部門高達九個①1.工商行政管理局：企業設備、原輔材料、成品或商品等。2.車輛管理所：非農用機動車。3.農機站：農用機器設備。4.農業局：農作物和其他農業收獲物。5.林業局：果園、樹林。6.海事局：小型漁船。7.漁政漁港監督管理局：漁業船舶。8.民用航空管理部門：民用航空器。9.公證處：非企業所有機械設備、畜生等生產資料，家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料。，若浮動抵押客體限制在《物權法》第181條規定的四種動產，當事人欲在其余動產上設立擔保，則面臨到其他八個部門分別進行登記，這樣效力低下，融資成本過高。

第三，無形財產和權利憑證在中小企業資產中占據的比例越來越高。據考證，中小企業60%以上的財產以應收賬款和存貨的形式存在[20]。無形財產和權利憑證已經納入為《物權法》規定的可出質的權利范圍內，將其納入浮動抵押財產范圍亦無不妥。

（二）對浮動抵押合同內容進行進一步的完善

合同作為浮動抵押設立中至關重要的環節，法律有必要對其進行一定的限制和規范，這對避免當事人之間可能出現的無謂爭執具有積極意義。從合同的形式來看，我國采簡單的書面形式，而未采日本式的公證合同書形式，值得認可。因為，我國浮動抵押采登記對抗主義，在這種模式下設立浮動抵押是否以公證證書為之對合同當事人意義不大，且公證帶來高昂的交易成本。

從合同的內容來看，本文認為，我國對浮動抵押合同的內容在現有的立法基礎上至少應該明確以下兩點：第一，為了避免定性錯誤，合同中須注明“浮動抵押”等字樣。這是區分浮動抵押與固定抵押最簡單的方式。我國浮動抵押與固定抵押財產范圍之間存在重疊，為了減少當事人之間無謂的合同糾紛，可以要求當事人在簽定合同時就注明“浮動抵押”等字樣。第二，應允許合同中對浮動抵押標的進行一般性描述。《物權法》第185條體現的是較為詳細的描述擔保物相關信息的精神，但浮動抵押當事人很難對將來財產進行確定的描述，而且原材料、成品和半成品因其浮動性無法詳列抵押財產清單。故，鑒于浮動抵押標的的特殊性，我國不應該禁止合同中對浮動抵押物進行一般性描述，對抵押物只需合理說明即可。

（三）完善浮動抵押登記制度

《物權法》采用了與英國和美國一樣的登記對抗主義，這是值得贊賞的。原因已如前述，登記對抗主義更加靈活，提升交易速度，成本更低。但值得注意的是，登記對抗模式下，就面臨浮動擔保權的設立與公示相分離的問題，這容易給抵押權人或第三人的利益造成損失。譬如，較早設立浮動抵押的人辦理登記可能因債務人原因，比后設立浮動抵押的人還晚。此情況下，優先清償先登記者債務，略顯不公。《物權法》規定抵押人應當對浮動抵押辦理登記，但未規定抵押人怠于登記而損害抵押權人優先權利益的責任。本文認為，為了保護先設立浮動抵押者和第三人，我國浮動抵押有必要借鑒英國的做法，對抵押人不僅是負登記的義務，更是通過罰款等處罰方式督促其及時積極的履行登記義務。

浮動抵押結晶變為固定抵押時，需要對其進行一定的公示。這種公示通常有通知，公告或登記等形式。遺憾的是，我國只規定了浮動抵押何種情形下變為固定抵押，但對結晶的公示一字未提。筆者主張，我國在浮動抵押固定化時，有必要確立“確認登記”制度來實現公示。確立這種登記制度，具有兩層意義：其一，對內效力，將處在浮動的標的物通過登記而確定下來，羅列財產清單，以便浮動抵押權的順利實現。其二，對外效力，第三人通過登記知曉抵押人哪些財產已經變為固定抵押財產，從而判斷是否與其進行交易[21]。

正如前述，我國動產擔保登記部門林立。鑒于此，加速建立統一的浮動抵押登記部門十分具有必要性，否則還是會出現登記混亂，登記達不到真正公示效果的窘境。統一的浮動抵押登記機關對優先權次序，浮動抵押權的實現均有重大意義。

（四）明確浮動抵押與相關權利之間的優先權規則

浮動抵押的設立并未限制再融資的可能性，可以在抵押物上再次設立固定抵押或浮動抵押。本文認為，它們之間的優先權仍應遵循《物權法》第199條規定，即誰先登記誰優先，登記的優先于未登記的，均未登記在同一順位。不問擔保權益類型，以公示為基準設立優先權規則，這恰恰也是美國《統一商法典》體現的優先權精神。英國的邏輯與其稍有不同，即固定抵押不問設立時間前后皆優先于浮動抵押。其實，英國作這樣的規定也有其一定的道理。因為，英國浮動抵押財產范圍內除了動產之外還包括不動產，若不規定固定抵押優先，抵押人在其財產上另行融資非常困難。但我國浮動抵押標的物不包含不動產，英國的做法不足仿效。故，《物權法》第199條應是浮動抵押優先權的一般性規定。

《物權法》第189條第二款是對實現浮動抵押權的限制性規定，也可以稱為浮動抵押優先權的特殊性規定，但其中“正常經營”與“取得標的物”的界定不甚明確，歧見紛呈。筆者主張，為避免掛萬漏一的可能，對“正常經營”適宜做概括性解釋，舉凡使用、租賃、買賣、互易、讓與、設定擔保、清償債務等，只要為繼續營業為目的的交易均包括在內。“取得標的物”，指簡易交付和現實交付，占有改定和指示交付缺乏必要性公示，為保障債權人的利益不應包括在內[22]。

（五）完善浮動抵押實現機制

浮動抵押結晶后，債權人依法處理抵押物獲得清償，此過程叫抵押權的實現。國內有部分學者主張我國應確立接管人制度，但本文認為，該制度并不適合我國現狀，不主張引入，若要引入則須審慎思考。理由如下：首先，浮動抵押與接管人制度并無內在的天然聯系，接管人制度與各國的執行文化有關，只有債務人在其所有財產上設立浮動抵押時才有其合理性。其次，我國浮動抵押設立主體有企業，個體工商戶和農業生產經營者，接管人制度對自然人身份的后兩者似乎意義不大。最后，接管人制度存有損害抵押人其他債權人之嫌。

抵押權的實現是整個浮動抵押體系鏈的末端，由于浮動抵押的擔保物處于隨時變化之中，理論上不能如同固定抵押一樣直接實行抵押權。“結晶”是浮動抵押權實現的第一步，已如前述，我國對浮動抵押結晶的啟動方式未置明文。本文主張，為了給浮動抵押的固定化帶來一定的公示效果，我國應確立“確立登記”制度。何謂“確立登記”和其意義詳見前文，在此不必贅述。第二步，當事人具體通過何種途徑實現浮動抵押權。我國擔保權的實現途徑有二，協議實現和訴訟實現。協議實現需要征得擔保人同意才能扣留或控制擔保物，實務中很少有債務人自愿提供這種許可。因此，絕大部分擔保權的實現還是通過私法訴訟實現的。但訴訟實現也有其不足，如程序冗長，耗時費力。除此之外，訴訟實現擔保權時會面臨一個棘手的問題，即因動產的移動性，債務人違約后，若債權人不迅速控制或占有抵押財產，其權利往往可能得不到保障。

鑒于此，我國無妨借鑒美國的私力救濟和公力救濟相結合的模式。私力救濟是實現擔保權的最有效的方式，英美國家的實現也證明了這一點，相關國際立法也均規定了私立救濟程序①如美國《統一商法典》第九編第609條，《歐銀擔保法典》第22.2條，《IRIS動產擔保交易示范法》第52條第2款，《美洲擔保法典》第55－57條，魁北克《民法典》第2748條第2款，等。。我國規定私力救濟，需要注意以下幾點：一，承認當事人在合同中對救濟措施達成協議的權利。二，私力救濟前須通知債務人。三，賦予擔保權人先行占有抵押財產的權利。四，擔保權人僅在法律和合同規定的范圍內從商業的角度合理處分抵押物，否則應負損害賠償責任。

六、結語

我國引入浮動抵押制度是立法的進步，該制度的確立對數量眾多的中小企業等主體的融資具有重要意義，最大程度的達到了物盡其用的功效。我國確立浮動抵押制度沒有盲目的照抄國外的規定，如不動產排除在浮動抵押客體之外，未引入接管人制度等做法值得肯定。但由于立法上規定的過于簡單，導致浮動抵押制度在我國未能體現其應有的價值。不完善的登記制度，不明不確的優先次序安排反而在實踐中起到了一定的負面作用。故完善浮動抵押制度在當今民事立法中十分具有必要性，需要借鑒他國成熟的經驗和作法，對該制度在我國未來更順暢的適用創造制度條件。

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