城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的構(gòu)建：現(xiàn)狀、模式與問題分析

黃 忠

一、厚此薄彼：我國建設(shè)用地市場(chǎng)化改革的城鄉(xiāng)鴻溝

在土地公有制的制度前提下，我國土地資源的市場(chǎng)化配置只能從土地使用權(quán)層面入手。1988年《憲法》與《土地管理法》的修改推動(dòng)了我國土地使用權(quán)制度的變革，從而在法律層面明確了土地使用權(quán)的商品屬性。自此，我國國有土地資產(chǎn)管理開始逐漸步入了市場(chǎng)化的軌道，國有土地出讓市場(chǎng)獲得了蓬勃發(fā)展，甚至還演繹出了“土地財(cái)政”的神話。然而，值得注意的是，我國土地使用權(quán)的市場(chǎng)化改革卻長期存在著嚴(yán)重的厚此薄彼的現(xiàn)象：雖然《憲法》第10條中的“土地使用權(quán)”在理論上應(yīng)當(dāng)包括國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)，但集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)化卻并未獲得充分發(fā)展，相關(guān)的法律也一直缺位。

事實(shí)上，考察1988年的修法背景，我們不難發(fā)現(xiàn)，1988年《憲法》和《土地管理法》的修改主要針對(duì)的是國有土地，其立法目的主要是為“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”掃清制度障礙，而并未將集體建設(shè)用地的有償使用問題納入其中。2007年，備受期待的《物權(quán)法》依舊未能采納一些學(xué)者提出的“同地同權(quán)”理論主張，從而導(dǎo)致《物權(quán)法》第十二章關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定仍然是將國有建設(shè)用地使用權(quán)作為其主要調(diào)整對(duì)象，而并未涉及農(nóng)村集體建設(shè)用地(包括宅基地)使用權(quán)的問題。《物權(quán)法》的沉默導(dǎo)致的結(jié)果就是當(dāng)前有關(guān)集體建設(shè)用地的主要法律淵源仍然是《土地管理法》。

在《土地管理法》的框架下，集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)基本上是被禁錮的。概括而言，以《土地管理法》為代表的現(xiàn)行法對(duì)集體建設(shè)用地的市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的禁錮主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，地方政府以國家的名義壟斷了建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)，集體建設(shè)用地原則上并不具有進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)的資格；另一方面，在集體建設(shè)用地例外地進(jìn)入一級(jí)土地市場(chǎng)的情形下，其在土地二級(jí)市場(chǎng)上的交易也受到諸多限制，難以獲得與國有土地市場(chǎng)一樣的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)效果。*一個(gè)典型的例子就是，曾被寄予厚望的《廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》自2011年實(shí)施以來，至今都沒有成功入市一宗集體土地流轉(zhuǎn)案例。參見羅苑尹、張艷芬《集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法試行3年無一成功入市》，載《南方都市報(bào)》2015年1月27日。

就建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)而言，《土地管理法》在強(qiáng)調(diào)任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)應(yīng)依法申請(qǐng)使用國有土地的同時(shí)，雖然例外允許興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民住宅建設(shè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)可依法使用集體土地，但上述例外顯然無法撼動(dòng)國有建設(shè)用地在建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)上的主導(dǎo)地位。首先，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)就其功能而言，通常是指鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村文教、醫(yī)療、生產(chǎn)等公共、公用目的的建設(shè)。換言之，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地因其服務(wù)于地方的公共利益之目的的限制，因此就無法采取市場(chǎng)化方式進(jìn)行交易。〔1〕可見，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地基本上可以等同于國有建設(shè)用地的“劃撥”取得制度，并且在現(xiàn)實(shí)中鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地的權(quán)利主體與農(nóng)村集體本身又多有重合，因此也不發(fā)生土地權(quán)利主體的移轉(zhuǎn)，所以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地其實(shí)是一種“非市場(chǎng)化”的自給自足用地方式，與集體建設(shè)用地通過市場(chǎng)途徑的流轉(zhuǎn)是無關(guān)的，不能直接給農(nóng)民及其集體帶來經(jīng)濟(jì)上的收益。其次，按照《土地管理法》規(guī)定，村民住宅建設(shè)用地是以村民身份為基礎(chǔ)而無償取得的，旨在保障農(nóng)戶“居者有其屋”，具有時(shí)間上的永續(xù)性和鮮明的福利屬性。因此，宅基地使用權(quán)的取得通常都是無償?shù)?，也非市?chǎng)行為。*1990年1月3日國務(wù)院批轉(zhuǎn)了《國家土地管理局關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理工作請(qǐng)示的通知》，進(jìn)行農(nóng)村宅基地有償使用試點(diǎn)工作。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到1991年底，全國有28個(gè)省市區(qū)，1400多個(gè)縣(市)，一萬多個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)實(shí)行宅基地有償使用。但在1993年7月，為了減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于涉及農(nóng)民負(fù)擔(dān)項(xiàng)目審核處理意見的通知》，取消了農(nóng)村宅基地有償使用費(fèi)、農(nóng)村宅基地超占費(fèi)和土地登記費(fèi)在農(nóng)村收取的部分。從此，農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地使用權(quán)不需要交納費(fèi)用，只需交納相應(yīng)的工本費(fèi)即可。最后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地包括兩種情形：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自己單獨(dú)興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；二是集體經(jīng)濟(jì)組織以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式與其他單位、個(gè)人聯(lián)合舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。無論是何種情形，只要鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)具有了獨(dú)立的民事主體資格，則其在本質(zhì)上就屬于農(nóng)民集體為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設(shè)立的一項(xiàng)建設(shè)用地使用權(quán)。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所在的集體經(jīng)濟(jì)組織可以從鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中獲取利潤，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的取得便具有了市場(chǎng)屬性，構(gòu)成了國家壟斷建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)的一項(xiàng)例外。可見，就我國現(xiàn)行的建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)而言，只有國有土地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地兩種市場(chǎng)化的供地路徑。與國有建設(shè)用地相比，集體建設(shè)用地的一級(jí)市場(chǎng)局限在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)這一個(gè)領(lǐng)域，渠道單一。

還需要特別指出的是，雖然在現(xiàn)行法上，農(nóng)民集體可以通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)對(duì)其集體建設(shè)用地進(jìn)行市場(chǎng)化利用，但與國有建設(shè)用地不同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地存在多方面的限制，在市場(chǎng)化的程度和范圍上都完全不能與國有建設(shè)用地相媲美。根據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)(包括所轄村)舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的企業(yè)。這一規(guī)定一方面限制了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的投資主體——須以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民為主，另一方面還限制了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的經(jīng)營范圍——須以承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)為主，從而嚴(yán)重影響了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。2007年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》(國辦發(fā)〔2007〕71號(hào))還特別指出，要嚴(yán)禁以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”為名，非法占用(租用)農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。可見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在具體的建設(shè)項(xiàng)目上不能超越支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的目的,尤其是不能用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)。由此導(dǎo)致農(nóng)村集體經(jīng)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)路徑所獲得的土地收益與國家通過國有建設(shè)用地出讓獲得的收益存在重大差別，其市場(chǎng)化程度明顯不敵國有建設(shè)用地。更有甚者，近年來隨著國家對(duì)土地供應(yīng)的控制，一些地方直接取消了“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地”這一方式。一份對(duì)重慶申請(qǐng)使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的企業(yè)主體的調(diào)查就顯示，只有15.2%的人認(rèn)為申請(qǐng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地難度不大，而21.7%的人感覺有些困難，高達(dá)63.1%的人表示很困難。*參見魯春陽、楊慶媛、王兆林《不同利益主體對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的影響分析》，《創(chuàng)新》2009年第6期。有調(diào)查還顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地只占16.5萬平方公里的農(nóng)村集體建設(shè)用地的10%。*參見上海財(cái)經(jīng)大學(xué)高等研究院《關(guān)于全面落實(shí)中共十八屆三中全會(huì)精神切實(shí)推進(jìn)土地資源配置市場(chǎng)化改革的建議》，《政策研究報(bào)告》2014年第5期。由此可見，在我國現(xiàn)行的建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)上，國有建設(shè)用地一直占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)地位，集體建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)的空間極為狹隘，價(jià)值實(shí)現(xiàn)甚是困難。

在建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)上，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)更是備受限制。首先，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地因其公益性決定了其不可能在不改變用途的前提下通過市場(chǎng)途徑再次直接流轉(zhuǎn)。而在土地用途管制和地方政府“以地生財(cái)”的大背景下，直接改變鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地的用途不僅要受到諸多行政審批的控制，而且在事實(shí)上也極難獲得批準(zhǔn)。其次，雖然宅基地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地一直具有很強(qiáng)的市場(chǎng)化需求，但現(xiàn)行法卻均未賦予二者與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等的進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)自發(fā)流轉(zhuǎn)的資格。

就宅基地使用權(quán)而言，《擔(dān)保法》《物權(quán)法》均明確將其歸入不得抵押的財(cái)產(chǎn)范圍，杜絕了其作為融資擔(dān)保物的可能。而且，按照《土地管理法》第62條、第63條的規(guī)定，宅基地使用權(quán)不僅不能抵押，也不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、出租，而只能與宅基地上的房屋一并出賣、出租。*至于宅基地使用權(quán)能否與地上房屋一道抵押，則在理論界和實(shí)物界均爭議不斷。參見徐潔《抵押權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年，70-72頁。可見，現(xiàn)行法只允許在“房地一體”主義下的宅基地跟隨農(nóng)民住宅一并交易。這一結(jié)論雖然在理論上給了宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住宅一并進(jìn)入市場(chǎng)的空間，但需要特別注意的是，由于《物權(quán)法》第153條賦予了“國家有關(guān)規(guī)定”調(diào)整宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的效力，因此，宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住宅一并流轉(zhuǎn)的實(shí)效其實(shí)也很有限。因?yàn)椤皣矣嘘P(guān)規(guī)定”一直以來都是禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)民住宅。*比如，1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)〔1999〕39號(hào))就規(guī)定：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！秶临Y源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)〔2008〕146號(hào))規(guī)定：“嚴(yán)格執(zhí)行城鎮(zhèn)居民不能在農(nóng)村購買和違法建造住宅的規(guī)定。對(duì)城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造住宅申請(qǐng)宅基地使用權(quán)登記的，不予受理?！边@些限制宅基地流轉(zhuǎn)的政策雖然沒有上升為法律，但因?yàn)椤段餀?quán)法》第153條的態(tài)度使得法院在處理相關(guān)案件時(shí)卻多予以遵守。比如，最高人民法院在《〈關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見〉的通知》(法發(fā)〔2008〕36號(hào))中就明確指出：“對(duì)違反法律、行政法規(guī)以及相關(guān)國家政策的宅基地轉(zhuǎn)讓行為，以及其他變相導(dǎo)致農(nóng)民喪失宅基地使用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無效?！鄙鲜稣吆退痉ㄏ嗷プ饔玫闹苯咏Y(jié)果就是，宅基地使用權(quán)雖然在理論上可以與農(nóng)民住宅一并進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)，但其購買方卻被限定為本集體成員。按照《土地管理法》的規(guī)定，集體成員也擁有以戶為單位從本集體無償獲得宅基地使用權(quán)的資格，因此宅基地使用權(quán)在本集體成員內(nèi)部的市場(chǎng)需求是非常有限的，根本不能與國有建設(shè)用地使用權(quán)的二級(jí)市場(chǎng)相提并論。

對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)而言，現(xiàn)行法律明確禁止其主動(dòng)流轉(zhuǎn)，只是承認(rèn)了兩條被動(dòng)流轉(zhuǎn)的途徑：一是土地使用權(quán)因鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形而轉(zhuǎn)移；二是因鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房抵押而導(dǎo)致其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)被一并抵押。對(duì)此，有學(xué)者曾深刻地指出，承認(rèn)被動(dòng)流轉(zhuǎn)而否定主動(dòng)流轉(zhuǎn)不僅自相矛盾，也使被動(dòng)流轉(zhuǎn)難以實(shí)現(xiàn)，甚至被嚴(yán)重扭曲。由于主動(dòng)流轉(zhuǎn)的欠缺，被動(dòng)流轉(zhuǎn)的價(jià)格缺乏參照，往往只能依據(jù)黑市價(jià)格確定，因此一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地的目的，就不惜故意創(chuàng)造條件使企業(yè)破產(chǎn)或被兼并。另一方面，《土地管理法》第63條中的“等”字也被一些地方解釋為包括企業(yè)分立、改制、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、法定代表人變更、企業(yè)名稱變更等情形，致使該條在實(shí)踐中的寬嚴(yán)尺度很難把握〔2〕，有損法律權(quán)威。此外，由于對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)營范圍的限制，其在二級(jí)市場(chǎng)上的被動(dòng)流轉(zhuǎn)價(jià)格也相應(yīng)受到限制，甚至無法找到合適的買家。正是由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)在二級(jí)市場(chǎng)上沒有直接變現(xiàn)的途徑，以至于在司法實(shí)務(wù)上就不得不借助征收，然后再通過國有土地市場(chǎng)上的轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。*參見最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)〔2004〕5號(hào))第24條。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，《憲法》第10條有關(guān)“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定并未獲得完全落實(shí)。相比于國有建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)化改革進(jìn)程而言，無論是集體建設(shè)用地權(quán)的一級(jí)市場(chǎng)，抑或是二級(jí)市場(chǎng)都未真正有效形成。我國的土地使用權(quán)市場(chǎng)存在明顯的城鄉(xiāng)差別待遇：城市國有建設(shè)用地市場(chǎng)發(fā)展成熟，而農(nóng)村集體建設(shè)用地市場(chǎng)則備受限制。城鄉(xiāng)土地的二元結(jié)構(gòu)及其在市場(chǎng)化程度上的巨大鴻溝不僅嚴(yán)重制約了農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，不利于鄉(xiāng)村的振興，而且還誘導(dǎo)國有土地對(duì)集體土地的不斷蠶食，異化了征收的范圍，有損憲法和法律的權(quán)威，亟待改革的深化。

二、雙輪驅(qū)動(dòng)：城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)構(gòu)建的兩種模式

十八屆三中全會(huì)首次提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”的要求，十九大報(bào)告還明確提出要“建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系”。推動(dòng)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)是打破城鄉(xiāng)二元體制、激活土地價(jià)值、發(fā)展農(nóng)村要素市場(chǎng)的重要環(huán)節(jié)。然而，由于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、市場(chǎng)發(fā)育程度不同，以及土地自身固有的不可移動(dòng)性特征決定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)必然表現(xiàn)為實(shí)物交易和指標(biāo)(地票)交易兩種模式。

必須看到，土地因其固有的不可移動(dòng)特性決定了其在價(jià)值的直接實(shí)現(xiàn)上是存在差異的。在城市及其郊區(qū)的土地價(jià)格可以高達(dá)千萬元每畝，并且市場(chǎng)需求量也很大，但偏遠(yuǎn)農(nóng)村的建設(shè)用地不僅價(jià)格偏低，甚至根本就沒有市場(chǎng)需求。正如有研究所發(fā)現(xiàn)的那樣，區(qū)位因素是農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主要?jiǎng)恿χ唬x城市距離越近流轉(zhuǎn)活動(dòng)越活躍，反之亦然。*參見章波、唐健、黃賢金、姚麗《經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)問題研究——以北京市郊區(qū)為例》，《中國土地科學(xué)》2006年第1期；中國土地勘測(cè)規(guī)劃院地政研究中心《我國城市郊區(qū)宅基地問題研究》，《中國土地》2007年第1期。就此而言，如果我們只是簡單地放開集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，其實(shí)只能進(jìn)一步加劇馬太效應(yīng)——城市及其郊區(qū)的土地價(jià)值激增，而偏遠(yuǎn)農(nóng)村的土地價(jià)值卻依然無法獲得有效實(shí)現(xiàn)。可見，單純放開集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)對(duì)于絕大多數(shù)偏遠(yuǎn)的農(nóng)村、農(nóng)民而言并無實(shí)益，甚至還會(huì)在當(dāng)前的城鄉(xiāng)差別之上，誘發(fā)出新的不同農(nóng)村地區(qū)間的差異。當(dāng)然，土地固有的不可移動(dòng)性、區(qū)域間經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的不同及其對(duì)建設(shè)用地需求上的差異只是說明以實(shí)物形式表現(xiàn)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)模式存在其適用條件，但卻并不意味著偏遠(yuǎn)地區(qū)的集體建設(shè)用地就沒有市場(chǎng)化價(jià)值實(shí)現(xiàn)的空間。在土地用途管制的背景下，遠(yuǎn)郊地區(qū)和中西部地區(qū)農(nóng)村的集體建設(shè)用地“有地?zé)o市”的困局其實(shí)完全是可以通過用地指標(biāo)機(jī)制的合理運(yùn)用獲得破解的?！?〕也就是說，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，遠(yuǎn)郊地區(qū)和中西部地區(qū)農(nóng)村集體可以對(duì)其建設(shè)用地實(shí)施復(fù)墾，進(jìn)而將復(fù)墾取得的用地指標(biāo)在指標(biāo)市場(chǎng)上進(jìn)行交易，從而激活其土地價(jià)值。

另一方面，在人多地少的國情下，一旦允許集體建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)，尤其是允許增量集體建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)時(shí)，就難免會(huì)因利益誘惑而對(duì)耕地紅線帶來沖擊，從而威脅糧食安全與生態(tài)安全。而傳統(tǒng)的農(nóng)用地保護(hù)行政管制措施忽視了農(nóng)地的市場(chǎng)價(jià)值，并不足以形成對(duì)農(nóng)地農(nóng)用政策目標(biāo)的有效激勵(lì)。所以未來集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度改革的方向應(yīng)當(dāng)是集體建設(shè)用地的實(shí)物與指標(biāo)(地票)交易的雙輪驅(qū)動(dòng)：前一種模式用來解決城市近郊或某些具有特殊區(qū)位優(yōu)勢(shì)農(nóng)村的土地市場(chǎng)化問題，側(cè)重于區(qū)位租的實(shí)現(xiàn)；后一種模式則用于管控建設(shè)用地的總量，并解決偏遠(yuǎn)農(nóng)村建設(shè)用地的市場(chǎng)流轉(zhuǎn)問題，側(cè)重于管制租(指標(biāo)費(fèi)用)的分配?！?〕引入指標(biāo)交易后，對(duì)于任何的新增建設(shè)用地而言，都必須先行通過指標(biāo)市場(chǎng)購得土地開發(fā)權(quán)后才能進(jìn)行具體的開發(fā)建設(shè)。這樣一來，偏遠(yuǎn)或中西部地區(qū)的集體建設(shè)用地也可以通過出售其開發(fā)權(quán)來縮小其與城市郊區(qū)和東部地區(qū)農(nóng)村土地的收益差距。而且，一旦集體建設(shè)用地指標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值被充分挖掘出來，其還可以激勵(lì)農(nóng)民進(jìn)行土地整理、盤活存量建設(shè)用地，解決我國城鄉(xiāng)建設(shè)用地雙增長的問題。所以，城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的構(gòu)建必須同時(shí)包含實(shí)物交易和指標(biāo)交易兩種模式，不可偏廢。

(一)集體建設(shè)用地的實(shí)物交易模式

所謂的實(shí)物交易就是指集體建設(shè)用地使用權(quán)本身的流轉(zhuǎn)?；谑袌?chǎng)的供求原理，將實(shí)體的集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，必須有一定的用地需求作為前提條件。從地域來講，實(shí)物交易模式主要集中在東部地區(qū)和城市近郊。從交易主體角度來看，現(xiàn)有集體建設(shè)用地的實(shí)物交易模式主要表現(xiàn)為以農(nóng)戶進(jìn)行的流轉(zhuǎn)和以集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)的流轉(zhuǎn)兩種具體情形。

1．農(nóng)戶自發(fā)進(jìn)行的流轉(zhuǎn)。以農(nóng)戶為主體的集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)主要針對(duì)的是宅基地使用權(quán)。在我國，農(nóng)戶可以無償獲得宅基地使用權(quán)。由于城市房地產(chǎn)價(jià)格居高不下，并且一些農(nóng)村地區(qū)的居住環(huán)境還存在某種優(yōu)勢(shì)，因此在城鄉(xiāng)居民之間就出現(xiàn)了以宅基地及其房屋為標(biāo)的的交易。從現(xiàn)有的交易實(shí)踐來看，這樣的交易又主要表現(xiàn)為兩種情形：一種是出售或聯(lián)建房屋，即農(nóng)戶將其所建的房屋出售給非本集體的民事主體，或者直接與非本集體的民事主體共同出資建造房屋。比如，北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)的上苑村(“畫家村”)就是這一流轉(zhuǎn)方式的典型。另外一種方式就是出租房屋，即農(nóng)戶將其多余的房屋直接出租給非本集體的民事主體，或者以農(nóng)村房屋為基礎(chǔ)開辦鄉(xiāng)村旅館或“農(nóng)家樂”項(xiàng)目。一般來講，此種交易主要集中在城市郊區(qū)以及部分具有特殊環(huán)境優(yōu)勢(shì)的農(nóng)村地區(qū)。

2．集體組織主導(dǎo)的流轉(zhuǎn)。即集體組織在土地上建造房屋，然后出售給非本集體的民事主體*10年前的數(shù)據(jù)就顯示，小產(chǎn)權(quán)房已達(dá)到當(dāng)時(shí)全國實(shí)有村鎮(zhèn)房屋建筑面積330億平方米的20%以上，其中僅涉及到村鎮(zhèn)住宅的，大約50多億平方米。參見武建東《〈城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉將小產(chǎn)權(quán)房送到改革熱點(diǎn)的頂端》，《東方早報(bào)》2007年12月25日。，或在土地上建造廠房、商鋪，并對(duì)外出售或出租，或?qū)⑼恋爻鲎饨o非本集體的民事主體進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。在后兩種情形下，集體土地所有權(quán)人通常會(huì)以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的名義申請(qǐng)審批土地，先獲得該塊建設(shè)用地的使用權(quán)，然后再以合作、合資、承包等名義進(jìn)行流轉(zhuǎn)。廣為人知的南海模式就是該典型。2017年8月21日，國土資源部還會(huì)同住房城鄉(xiāng)建設(shè)部確定在北京、上海、成都等13個(gè)城市開展利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房首批試點(diǎn)，并專門制定了《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》。

(二)集體建設(shè)用地的指標(biāo)(地票)交易模式

集體建設(shè)用地指標(biāo)交易是指集體建設(shè)用地使用權(quán)人不直接轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地，而是先將該建設(shè)用地復(fù)墾為耕地后，再將其因復(fù)墾而獲得的新增建設(shè)用地指標(biāo)通過市場(chǎng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減平衡的思路下，我國一些地方進(jìn)行了指標(biāo)交易的有益探索，從而形成了一條從“宅基地?fù)Q房”“增減掛鉤”到地票交易的發(fā)展路徑。

天津的“宅基地?fù)Q房”是集體建設(shè)用地指標(biāo)交易的初始探索。從2005年開始，按照國土資源部的要求，天津進(jìn)行了以“遷村并點(diǎn)”為主要形式的掛鉤試點(diǎn)工作，形成了獨(dú)具特色的“宅基地?fù)Q房”模式。但天津的“宅基地?fù)Q房”探索一方面仍然是以政府為主導(dǎo)，農(nóng)民獲得的收益有限，另一方面還要求將被置換出來的建設(shè)用地指標(biāo)與具體的地塊捆綁，使其試點(diǎn)仍然只能局限于城市周邊地區(qū)，而無力企及偏遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民。為此，一些地方開始探索城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的做法。從浙江、四川等地開展的城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)的做法來看，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項(xiàng)目不再要求必須是在城市近郊進(jìn)行，城鄉(xiāng)用地指標(biāo)的配置不僅突破了具體地塊的限制，交易半徑得到了有效延長；而且城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤模式還允許指標(biāo)獨(dú)立進(jìn)行交易，并不依附于實(shí)施土地整理的遠(yuǎn)郊農(nóng)村。這樣一來，偏遠(yuǎn)農(nóng)村土地的價(jià)值實(shí)現(xiàn)就獲得了更大的空間?！?〕但由于當(dāng)前的“增減掛鉤”政策依舊要求城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項(xiàng)目的實(shí)施必須預(yù)先獲得國土資源部的審批，且掛鉤的建設(shè)用地指標(biāo)也必須在項(xiàng)目區(qū)(主要是試點(diǎn)的省內(nèi))封閉流轉(zhuǎn)和使用。這樣一來，對(duì)于建設(shè)用地指標(biāo)的需求方和供給方來講，參與“增減掛鉤”主體的自由程度仍然非常有限。

市場(chǎng)的發(fā)展需要進(jìn)一步打破項(xiàng)目區(qū)的限制，并強(qiáng)化市場(chǎng)對(duì)指標(biāo)價(jià)格形成的作用，為此，成渝兩地的地票交易模式應(yīng)運(yùn)而生。所謂的地票并不是土地的“票據(jù)化”，也不是集體建設(shè)用地使用權(quán)本身的“票據(jù)化”，而是指集體建設(shè)用地經(jīng)復(fù)墾和驗(yàn)收后所產(chǎn)生的“建設(shè)用地掛鉤指標(biāo)”的票據(jù)化。按照《重慶市地票管理辦法》第2條的規(guī)定，地票是指土地權(quán)利人自愿將其建設(shè)用地按規(guī)定復(fù)墾為合格的耕地等農(nóng)用地后，減少建設(shè)用地形成的在重慶農(nóng)村土地交易所交易的建設(shè)用地指標(biāo)?？梢?，所謂的地票其實(shí)是建設(shè)用地指標(biāo)。用地指標(biāo)的出現(xiàn)及其票據(jù)化、市場(chǎng)化實(shí)際上是與我國的土地管理制度相關(guān)聯(lián)的。在我國，土地使用者占有、使用土地，尤其是建設(shè)用地，不僅需要取得該地塊本身，而且在這之前還需要擁有相應(yīng)的用地指標(biāo)。詳言之，農(nóng)地的非農(nóng)化使用需要同時(shí)滿足土地利用規(guī)劃和用地指標(biāo)的雙重約束：土地利用規(guī)劃主要是基于土地用途管制的要求對(duì)土地利用做出的總體安排，其確定了某地區(qū)土地利用的總體規(guī)模和范圍；用地指標(biāo)則是按年度確定和分配的用地最大數(shù)量，其限制了土地利用的速度和具體步驟。在此制度背景下，要使不能交易的集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢越灰椎膰薪ㄔO(shè)用地，用地指標(biāo)就成了一個(gè)非常重要的前置條件?！?〕而占用土地之前要求擁有用地指標(biāo)的做法實(shí)際上是土地計(jì)劃管理的產(chǎn)物，指標(biāo)的票據(jù)化則無疑是在此引入了市場(chǎng)因素〔6〕，具有強(qiáng)烈的市場(chǎng)化導(dǎo)向。

近年來，興于成渝的地票交易模式還在湖南、湖北、浙江、江蘇、安徽、廣東、山東等地獲得推廣，并獲中央肯定。*2015年11月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》就專門提出要“按照有關(guān)法律法規(guī)，完善和拓展城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤、‘地票’等試點(diǎn)，推動(dòng)利用城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策支持易地扶貧搬遷。”2016年1月，中央一號(hào)文件再次指出：“完善和拓展城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)，將指標(biāo)交易收益用于改善農(nóng)民生產(chǎn)生活條件。探索將通過土地整治增加的耕地作為占補(bǔ)平衡補(bǔ)充耕地的指標(biāo)，按照誰投入、誰受益的原則返還指標(biāo)交易收益?！碑?dāng)前，成渝兩地的地票交易可以說是集體建設(shè)用地指標(biāo)交易的高級(jí)階段，但兩地在具體的制度安排上仍存在一些差異，值得關(guān)注。

首先，在地票的內(nèi)涵上，成都地票的含義要比重慶的更寬泛。成府發(fā)〔2010〕27號(hào)文件中所謂的地票其實(shí)包含了“耕地占補(bǔ)平衡指標(biāo)”和“建設(shè)用地指標(biāo)”兩種類型。而重慶的地票交易則只包括后者。允許開展“耕地占補(bǔ)平衡指標(biāo)”的交易可以解決大中城市占補(bǔ)平衡困難的矛盾，同時(shí)促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，因此從深化地票交易制度的改革角度來講，地票交易應(yīng)當(dāng)包括“耕地占補(bǔ)平衡指標(biāo)”的交易類型?！?〕事實(shí)上，當(dāng)前一些地方開展的地票交易也是這樣認(rèn)識(shí)的，比如《宣城市地票交易規(guī)則(試行)》第2條就規(guī)定，本規(guī)則所指地票包括綠票和紅票兩種。綠票即農(nóng)用地轉(zhuǎn)用計(jì)劃指標(biāo)和城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤周轉(zhuǎn)指標(biāo)，紅票即耕地占補(bǔ)平衡指標(biāo)。

其次，在地票的生產(chǎn)過程中，成都更加強(qiáng)調(diào)農(nóng)民集體和農(nóng)戶的主體地位。按照《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)〔2008〕127號(hào))的規(guī)定，凡農(nóng)戶申請(qǐng)農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地復(fù)墾，必須提供集體土地使用證或其他權(quán)屬證明，以及擁有其他穩(wěn)定住所、穩(wěn)定生活來源的證明和所在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織同意復(fù)墾的書面材料。2016年1月1日起施行的《重慶市地票管理辦法》雖然取消了所在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織同意復(fù)墾的前置條件，但仍然要求在農(nóng)戶申請(qǐng)復(fù)墾時(shí)應(yīng)當(dāng)提供有合法穩(wěn)定住所的證明材料。與此不同，按照成都的試點(diǎn)做法，農(nóng)民集體和農(nóng)戶對(duì)于指標(biāo)交易的啟動(dòng)、實(shí)施和收益分配等均有自主的權(quán)利，并且還規(guī)定，在地票項(xiàng)目申請(qǐng)批準(zhǔn)后，農(nóng)民集體或者農(nóng)戶可以直接持立項(xiàng)批復(fù)文件在農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所公開尋求投資者，或者以其他方式自行尋求投資者，以共同進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)；當(dāng)農(nóng)民集體或者農(nóng)民委托其他主體復(fù)墾時(shí)，具體收益分配方法也由當(dāng)事人自行協(xié)商確定。在此，成都政府將地票交易收益的分配完全交由農(nóng)民集體和農(nóng)民來實(shí)施，實(shí)現(xiàn)了地票交易的充分自主化。〔8〕相比之下，重慶地票交易的項(xiàng)目實(shí)施不僅前置條件較多，而且實(shí)施土地復(fù)墾的土地整治機(jī)構(gòu)也較為單一，幾乎都是由重慶市各級(jí)政府出資成立的。以最早生產(chǎn)地票、參與地票交易的江津?yàn)槔?，其地票的生產(chǎn)全部是由江津區(qū)人民政府出資成立的“重慶市江津區(qū)惠農(nóng)土地開發(fā)整理有限責(zé)任公司”負(fù)責(zé)的，而該公司也是江津區(qū)政府的土地整理中心，承擔(dān)了當(dāng)?shù)赝恋卣淼穆毮堋?014年5月19日，重慶市國土房管局印發(fā)的《重慶市農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項(xiàng)目管理實(shí)施細(xì)則(試行)》(渝國土房管〔2014〕319號(hào))第23條還明確規(guī)定，各區(qū)縣根據(jù)縣級(jí)人民政府規(guī)定的組織實(shí)施方式，確定項(xiàng)目工程實(shí)施組織單位。工程實(shí)施組織單位是指區(qū)縣農(nóng)村土地整治機(jī)構(gòu)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或區(qū)縣政府成立的國有單位。可見，在目前重慶的地票生產(chǎn)中，土地復(fù)墾的項(xiàng)目業(yè)主實(shí)際上多為區(qū)縣的土地儲(chǔ)備整治中心，而非作為集體建設(shè)用地的所有權(quán)人或使用權(quán)人。這一事實(shí)導(dǎo)致的一個(gè)直接后果就是重慶各級(jí)政府組建的土地整治機(jī)構(gòu)“鳩占鵲巢”變成了當(dāng)前地票交易的供給方，而宅基地的使用權(quán)人和所有權(quán)人卻并未主導(dǎo)地票交易，進(jìn)而使得作為宅基地使用權(quán)人的農(nóng)民和所有權(quán)人的農(nóng)民集體在土地整治成本、地票交易價(jià)格以及土地流轉(zhuǎn)收益分配結(jié)構(gòu)等環(huán)節(jié)的參與度都較低?！?〕顯然，這樣的結(jié)果是與地票交易制度所追求的引入市場(chǎng)化運(yùn)作機(jī)制，切實(shí)維護(hù)好和實(shí)現(xiàn)好農(nóng)民土地權(quán)益目標(biāo)相悖的。

再次，從交易的范圍來看，重慶的地票交易突破了建設(shè)用地增減掛鉤指標(biāo)的縣域限制，可以在整個(gè)重慶市范圍內(nèi)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，由此為地票價(jià)值的充分發(fā)現(xiàn)提供了基礎(chǔ)。相比之下，成都的地票交易主體仍然限定在成都市及其區(qū)縣的農(nóng)民，并未在四川全省獲得自由流轉(zhuǎn)的機(jī)會(huì)。另一方面，重慶雖然地票交易的范圍要廣，但卻對(duì)地票交易的總量進(jìn)行了控制①2008年的報(bào)道顯示，重慶對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地指標(biāo)交易總量實(shí)行計(jì)劃調(diào)控，原則上每年度指標(biāo)交易量不超過本年度國家下達(dá)的城市建設(shè)用地計(jì)劃的20%。參見董建國《構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地交易所管理機(jī)制》，《中國國土資源報(bào)》2008 年11月12日。但此后的相關(guān)報(bào)道卻顯示，原則上不超過當(dāng)年國家下達(dá)的新增建設(shè)用地計(jì)劃的10%。參見鄧力《重慶開啟農(nóng)村土地“地票”交易》，《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》2009年4月23日。，相比之下，成都就不僅沒有對(duì)地票交易的數(shù)量進(jìn)行限制，反而是為了滿足地票的初始需求，允許政府可以以國家批準(zhǔn)的規(guī)劃建設(shè)用地規(guī)模為保證預(yù)先發(fā)行地票。

最后，在地票交易與國有土地出讓市場(chǎng)的關(guān)系上，成渝兩地的制度安排存在重大差異。在重慶，地票交易與國有土地使用權(quán)的出讓市場(chǎng)之間并不直接掛鉤。在國有土地使用權(quán)的出讓中仍然采用繳納保證金與地票的雙軌模式。按照重慶的規(guī)定，地票承讓方可以在重慶各區(qū)縣尋找自己理想的建設(shè)用地，但該地塊的出讓還需要經(jīng)過政府相關(guān)部門的認(rèn)可，并進(jìn)入土地交易中心進(jìn)行公開競(jìng)價(jià)。在該地塊的公開出讓中，如果地票承讓方競(jìng)購成功，則地票承讓方獲得該地塊，并可以用地票價(jià)款沖抵新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)和耕地開墾費(fèi)②參見《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)〔2008〕127號(hào))第27條。；但如果地票承讓方在土地出讓中競(jìng)購失敗，則其只能要求返還地票價(jià)款，至于由此而導(dǎo)致的利息損失則仍要由地票承讓方自行負(fù)擔(dān)。與此不同，成都的地票交易卻與國有土地的出讓聯(lián)系密切，并經(jīng)歷了從“持票準(zhǔn)入”到“持票準(zhǔn)用”的政策變遷。在“持票準(zhǔn)用”的政策下，雖然不要求國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的競(jìng)買人必須持相應(yīng)面積的《建設(shè)用地指標(biāo)證書》，但仍然要求國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)首次出讓的競(jìng)得人必須持有相應(yīng)面積的建設(shè)用地指標(biāo)，才能簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》?？梢姡啥嫉牡仄苯灰着c土地出讓市場(chǎng)的銜接更為緊密。

此外，在收益分配上，成渝兩地的規(guī)定也有一些差異。不過，需要指出的是，地票交易的實(shí)踐仍在探索，因此成渝兩地的地票制度在未來有相互借鑒，甚至是趨同的可能。成渝地票試點(diǎn)的趨同其實(shí)也是建立全國性地票交易市場(chǎng)的前提。

三、迎難而上：城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)構(gòu)建的主要問題辨析

無論是農(nóng)戶自發(fā)的流轉(zhuǎn)，抑或是集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)的流轉(zhuǎn)；也不論是建設(shè)用地的實(shí)物交易，抑或是建設(shè)用地的指標(biāo)交易，目前的相關(guān)試點(diǎn)都已經(jīng)在一定程度上打破了國家(地方政府)對(duì)建設(shè)用地市場(chǎng)的壟斷，使農(nóng)民及其集體在參與工業(yè)化和城市化的進(jìn)程中從被動(dòng)轉(zhuǎn)向主動(dòng)，為避免地方政府通過征收獨(dú)占土地級(jí)差收益提供了空間。然而，現(xiàn)有的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)仍然存在一些突出的問題，與城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的構(gòu)建和城鄉(xiāng)融合發(fā)展的目標(biāo)尚有距離。

(一)是否允許宅基地使用權(quán)直接流轉(zhuǎn)？

從數(shù)量上來看，宅基地是集體建設(shè)用地中的一個(gè)大項(xiàng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1996至2006年這10年間全國農(nóng)村新增加的100萬畝建設(shè)用地中，新增農(nóng)民住宅用地就占了約80萬畝〔10〕，比重巨大。因此推動(dòng)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)就不能無視宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。而縱觀現(xiàn)有的實(shí)物交易模式，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的試點(diǎn)在關(guān)于宅基地使用權(quán)是否可以直接進(jìn)行流轉(zhuǎn)問題上的態(tài)度卻存在重大分歧：上海、重慶、成都允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)③參見《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》第9條；《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第2條，第31-34條；《關(guān)于上海市農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)意見》之二、五。，但與此相反，以煙臺(tái)、昆明等為代表的試點(diǎn)文件則明確禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。④參見《昆明市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第8條；《煙臺(tái)市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》第7條。尤其值得注意的是，即使是在十八屆三中全會(huì)以后，我們的主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為農(nóng)村建設(shè)用地不能全部進(jìn)入市場(chǎng)，進(jìn)入市場(chǎng)的只能是所謂“經(jīng)營性建設(shè)用地”，而宅基地使用權(quán)因?yàn)椴皇恰敖?jīng)營性建設(shè)用地”，所以不能直接進(jìn)入市場(chǎng)。⑤參見陳錫文《并非所有農(nóng)村土地都可以入市》http://finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131206_514329199.shtml；高富平《重啟集體建設(shè)用地市場(chǎng)化改革的意義和制度需求》，《東方法學(xué)》2014年第6期；文貫中《用途管制要過濾的是市場(chǎng)失靈還是非國有土地的入市權(quán)？——與陳錫文先生商榷如何破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)》，《學(xué)術(shù)月刊》2014年第8期。2017年7月24日，國土資源部向國務(wù)院報(bào)送的《中華人民共和國土地管理法(修正案送審稿)》也仍然強(qiáng)調(diào)，只有符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，才能出讓轉(zhuǎn)讓。與此類似，在現(xiàn)有的司法審判中，法院也通常會(huì)否定宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。*參見《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及處理原則研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要的通知》(京高法發(fā)〔2004〕391號(hào))；許瑜華《論物權(quán)法出臺(tái)后農(nóng)村房屋買賣糾紛的司法抉擇——以宅基地使用權(quán)之保障功能和效率功能的博弈為中心》，《上海審判實(shí)踐》2008年第1期；王崇敏、張麗華《我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀考察》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。

在我國民法學(xué)界內(nèi)部，就此問題也存在極大的分歧。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予宅基地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的空間。比如，陳小君教授就曾指出，應(yīng)當(dāng)依法確立農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，肯定農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)，包括農(nóng)村宅基地使用權(quán)通過轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股等方式流轉(zhuǎn)的合法性，賦予其法律效力?！?1〕但也有部分學(xué)者持反對(duì)態(tài)度。比如，孟勤國教授就認(rèn)為農(nóng)村宅基地不得交易是農(nóng)村宅基地分配制度的有機(jī)組成部分。〔12〕因?yàn)檎厥褂脵?quán)之于農(nóng)民具有身份屬性，是其安身立命的物質(zhì)基礎(chǔ)，為了避免農(nóng)民因貧窮而流離失所，宅基地使用權(quán)就不得抵押、轉(zhuǎn)讓或被強(qiáng)制執(zhí)行。*參見孟勤國《物權(quán)法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第4期；陳柏峰《農(nóng)村宅基地限制交易的正當(dāng)性》，《中國土地科學(xué)》2007年第4期；韓俊《土地制度改革要先立法后改革》，《中國黨政干部論壇》2014年第9期。

我們認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)在立法上明確采取上海、重慶、成都等的做法，允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，主張禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要是以宅基地自身的特殊性出發(fā)來進(jìn)行論證的。基于城鄉(xiāng)土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)確實(shí)是基于特定的身份而無償取得的，因此就難免帶有社會(huì)福利與社會(huì)保障的色彩。〔13〕但能否僅僅依據(jù)宅基地使用權(quán)的社會(huì)福利性就可以證立其不得自由流轉(zhuǎn)呢？換言之，作為農(nóng)戶獨(dú)享之福利品的宅基地使用權(quán)是否就沒有進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行自由交易的資格呢？在我們看來，反對(duì)論者其實(shí)是誤將宅基地使用權(quán)取得的身份限制與宅基地使用權(quán)本身的物權(quán)屬性予以混淆。換言之，按照我國的現(xiàn)行法，宅基地使用權(quán)的取得的確是需要其主體具備一定的身份條件，但當(dāng)某一農(nóng)戶依據(jù)其村民身份在本集體內(nèi)部獲得了宅基地使用權(quán)以后，則該宅基地使用權(quán)就具備了一般的物權(quán)屬性，應(yīng)當(dāng)以允許流轉(zhuǎn)為原則。正如無償劃撥的國有建設(shè)用地使用權(quán)在取得層面是受到嚴(yán)格限制的，但在滿足一定條件時(shí)也仍然是允許流轉(zhuǎn)的。因此從效益的角度而言，在權(quán)利的取得層面具有身份屬性并不能否定其后續(xù)流轉(zhuǎn)的資格，相反，一概的禁止流轉(zhuǎn)必然會(huì)造成資源的浪費(fèi)。

至于有論者提出，農(nóng)戶基于無償方式取得的宅基地使用權(quán)不能進(jìn)行流轉(zhuǎn)，否則有違公平的問題，我們認(rèn)為，農(nóng)戶無償獲得宅基地使用權(quán)是有特殊的歷史和社會(huì)背景的。也就是說，我國現(xiàn)行立法之所以按照“一戶一宅”的標(biāo)準(zhǔn)為農(nóng)民無償提供宅基地使用權(quán)，這實(shí)際上是由中華人民共和國成立以來我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的特殊發(fā)展背景決定的：中華人民共和國成立后，在國家財(cái)力有限的條件下，工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略使得長期以來我國實(shí)施的都是偏向城市的政策。特別是為了保障工業(yè)化和城市化的發(fā)展，甚至還通過嚴(yán)格的戶籍管理制度、扭曲的生產(chǎn)要素價(jià)格政策、高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制等手段，在全社會(huì)形成了一套城鄉(xiāng)分割的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和管理體制，并通過這樣的制度源源不斷地將農(nóng)村的資源和農(nóng)民的財(cái)富輸送轉(zhuǎn)移到城市，服務(wù)于工業(yè)化的發(fā)展?！?4〕正是在這樣的背景下，國家在很長一段歷史時(shí)期不僅無法為農(nóng)民提供平等的社會(huì)保障與就業(yè)機(jī)會(huì)，反倒借助農(nóng)產(chǎn)品和工業(yè)品的價(jià)格剪刀差，以及農(nóng)業(yè)稅等各項(xiàng)制度安排從農(nóng)村不斷轉(zhuǎn)移財(cái)富，從而為國家的工業(yè)化、城市化發(fā)展積累了巨大的物質(zhì)基礎(chǔ)和人力資本。*有論者形象地將其比喻為“抽水機(jī)”，參見國家土地督察成都局編《農(nóng)村土地管理制度改革探索》，北京：中國大地出版社，2009年，59-60頁。這樣的城鄉(xiāng)二元的政策安排必將導(dǎo)致相比于農(nóng)村，城市在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各項(xiàng)制度上都占盡優(yōu)勢(shì)——國家為城市居民提供了生產(chǎn)和生活的保障，但農(nóng)民則被排除在國家的就業(yè)和社會(huì)保障之外。在國力有限的條件下，國家就只能通過為農(nóng)民無償提供土地來解決其生產(chǎn)(土地承包經(jīng)營權(quán))和生活(宅基地使用權(quán))的基本需要。由此可見，從我國現(xiàn)行法的表面上來看，農(nóng)戶獲得宅基地使用權(quán)確實(shí)是無償?shù)?，但是作為一個(gè)整體的農(nóng)民其實(shí)是為此付出了對(duì)價(jià)的，并且代價(jià)沉重。據(jù)學(xué)者的估算，中華人民共和國成立后農(nóng)民為國家建設(shè)積累的資金至少就達(dá)1713萬億元。參見孔祥智、何安華《新中國成立60年來農(nóng)民對(duì)國家建設(shè)的貢獻(xiàn)分析》，《教學(xué)與研究》2009年第9期。因此，簡單地以宅基地使用權(quán)取得的無償屬性來禁止其流轉(zhuǎn)的理由是不能成立的。

另外，有論者還以宅基地使用權(quán)的社會(huì)保障屬性來反對(duì)其自由流轉(zhuǎn)，認(rèn)為限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于維護(hù)農(nóng)民的利益和社會(huì)的穩(wěn)定。如前所述，現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)制度確實(shí)為我國的農(nóng)民提供了最基本的居住權(quán)利保障，起到了防范農(nóng)民可能面對(duì)的不確定性風(fēng)險(xiǎn)的作用，進(jìn)而讓農(nóng)村剩余勞動(dòng)力沒有后顧之憂，可以按照個(gè)人意愿自由流動(dòng)，參與城市化、工業(yè)化的進(jìn)程，并在就業(yè)發(fā)生困難時(shí)返鄉(xiāng)居住，而不至于流離失所、無家可歸。就此而言，我國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度確實(shí)是防范城市化和工業(yè)化不確定風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)穩(wěn)定機(jī)制，有利于降低金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)蕭條對(duì)經(jīng)濟(jì)體的沖擊?！?5〕但需要指出的是，所謂社會(huì)保障權(quán)應(yīng)當(dāng)是指國家立法強(qiáng)制規(guī)定的，由國家和社會(huì)出面舉辦的，為面臨生活困難的公民所給予的物質(zhì)幫助，其在本質(zhì)上屬于國家和社會(huì)的一項(xiàng)公法義務(wù)?！?6〕也就是說，社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)主體其實(shí)是國家，而非公民或集體自身，因此當(dāng)前集體土地對(duì)其成員在事實(shí)上形成的生產(chǎn)與生活保障功能其實(shí)只是在我國的國家和社會(huì)無法為包括農(nóng)民在內(nèi)的全體公民提供一體化的社會(huì)保障背景下的一種替代措施，并不具有天然的正當(dāng)性，并且此種社會(huì)保障的實(shí)際效果也多有不足。〔17〕因此，以社會(huì)保障為由限制宅基地的流轉(zhuǎn)其實(shí)是不合理的，且有推卸政府義務(wù)之嫌。

另一方面，即使承認(rèn)宅基地具有一定的風(fēng)險(xiǎn)化解功能，但風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與處置問題也應(yīng)當(dāng)由農(nóng)戶自身進(jìn)行判斷。我們的立法不能越俎代庖，代替其進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)判斷，否則就極易出現(xiàn)道德上的諸多悖論。比如，當(dāng)某一農(nóng)戶因?yàn)榧膊』蜃优雽W(xué)等經(jīng)濟(jì)情況而缺少資金時(shí)，我們基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和社會(huì)穩(wěn)定的考慮而禁止其通過轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)來獲得資金，那就更易誘發(fā)其去實(shí)施賣血、賣器官等更不道德的行為。其實(shí)，以社會(huì)保障論來禁止宅基地流轉(zhuǎn)的論點(diǎn)大多基于將農(nóng)民視為是“弱者”的判斷而提出的，這里存在一個(gè)致命的自負(fù)。應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，所謂的“弱者”并非“弱智”，而嚴(yán)格限制農(nóng)戶處分宅基地的做法無異于是將所有的農(nóng)民都視為準(zhǔn)“禁治產(chǎn)人”，與現(xiàn)代法律的“理性人”假設(shè)是不符合的。換言之，在一個(gè)農(nóng)民本身不斷社會(huì)化的大背景下，我們首先要相信大多數(shù)農(nóng)民的判斷力——他們會(huì)權(quán)衡利弊，最終做出理性的選擇。實(shí)際上，跟我國國情接近的越南在允許土地自由交易后，也并沒有出現(xiàn)我們所擔(dān)憂的土地兼并和農(nóng)民流離失所的問題。*參見陶然、汪暉《中國農(nóng)村土地改革的誤區(qū)與進(jìn)路》，http://www.ftchinese.com/story/001059786?full=y.

而且，如果一概禁止流轉(zhuǎn)，則無疑會(huì)導(dǎo)致宅基地的閑置和浪費(fèi)。有調(diào)查顯示，目前全國2.4億畝村莊建設(shè)用地中，“空心村”內(nèi)老宅基地閑置面積約占10%—15%?！?8〕隨著農(nóng)村居民不斷地向城市涌進(jìn)，在城市和農(nóng)村均有房屋和土地使用權(quán)的情況會(huì)更加普遍。很明顯，如果不允許宅基地流轉(zhuǎn)，那么農(nóng)戶是不會(huì)主動(dòng)退出宅基地的，這就無疑會(huì)給我國下一階段的城市化進(jìn)程增加人地矛盾?；谏鲜隹紤]，所以我們認(rèn)為，不能僅僅為了保護(hù)少數(shù)人的利益，而置大多數(shù)人的利益和土地資源的大量閑置這一重大公共利益于不顧，因此應(yīng)當(dāng)允許在農(nóng)戶自主自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行宅基地的自由流轉(zhuǎn)。退一步講，即使基于社會(huì)穩(wěn)定的考慮而不允許農(nóng)戶隨意轉(zhuǎn)讓宅基地，那么也應(yīng)當(dāng)采取和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)相似的政策安排。即在農(nóng)戶有穩(wěn)定居所時(shí)，允許其進(jìn)行宅基地的轉(zhuǎn)讓，而不是一概禁止。事實(shí)上，如果將占農(nóng)村建設(shè)用地總量80%的農(nóng)村宅基地排除在可以合法流轉(zhuǎn)的范圍外*參見馮雙生《我國農(nóng)村宅基地置換中農(nóng)民權(quán)益保護(hù)問題研究》，沈陽：遼寧大學(xué)，博士學(xué)位論文，2013年，1頁。也有統(tǒng)計(jì)認(rèn)為，農(nóng)村的宅基地占整個(gè)集體建設(shè)用地的 70%。參見上海財(cái)經(jīng)大學(xué)高等研究院《關(guān)于全面落實(shí)中共十八屆三中全會(huì)精神切實(shí)推進(jìn)土地資源配置市場(chǎng)化改革的建議》，《政策研究報(bào)告》2014年第5期。，那么剩下可以流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地其實(shí)是十分有限的，因此也就很難說有真正的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的建立和發(fā)展。

此外，還有論者擔(dān)心，如果允許宅基地向集體外流轉(zhuǎn)，會(huì)造成宅基地使用權(quán)不再與農(nóng)村集體的成員權(quán)聯(lián)系在一起〔19〕，從而改變集體所有的性質(zhì)?！?0〕的確，允許宅基地使用權(quán)對(duì)外自由流轉(zhuǎn)可能會(huì)導(dǎo)致農(nóng)村實(shí)際生活的成員與集體原有成員之間的分離，從而對(duì)集體所有權(quán)的存續(xù)基礎(chǔ)產(chǎn)生影響。但從發(fā)展的眼光來看，絕對(duì)禁止集體成員轉(zhuǎn)讓其宅基地使用權(quán)的做法不僅在經(jīng)濟(jì)上有損效率，更是對(duì)農(nóng)民自由權(quán)的限制，有礙農(nóng)民市民化的進(jìn)程。因此，可以考慮的方案是，在集體成員權(quán)股份化的前提下，對(duì)農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)設(shè)定一個(gè)期限，比如，當(dāng)甲集體的農(nóng)民成員A、B、C、D將其宅基地轉(zhuǎn)讓給E、F、G、H后。A、B、C、D仍然保有甲集體的成員權(quán)，只是其權(quán)利不再具體對(duì)應(yīng)于具體的地塊，而折合為集體資產(chǎn)的股份。如果在期限結(jié)束后，A已經(jīng)完全成為市民，那么其成員權(quán)自動(dòng)消失。此時(shí)雖然A轉(zhuǎn)讓給E的宅基地使用權(quán)到期，但基于房屋所有權(quán)的無期限性，因此仍由甲集體作為轉(zhuǎn)讓方，繼續(xù)將該宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給E。待甲集體的全體成員均變?yōu)槭忻?，則該集體土地所有權(quán)也自動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜袡?quán)，由國家概括承受該集體的權(quán)利和義務(wù)，這樣一來就不會(huì)出現(xiàn)有論者批評(píng)的改變集體所有性質(zhì)的問題了?！?1〕

(二)是否允許在集體建設(shè)用地上進(jìn)行商旅開發(fā)？

從需求角度上講，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)顯然是為了滿足工業(yè)化和城市化的用地用途。但考察現(xiàn)有的試點(diǎn)做法卻不難發(fā)現(xiàn)，與城市國有建設(shè)用地不同，各地基本上都禁止以集體建設(shè)用地從事商品房的開發(fā)和建設(shè)。*參見《中山市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》第25條。也就是說，現(xiàn)有的地方試點(diǎn)大都要求集體建設(shè)用地只能用于工業(yè)建設(shè)，而不能用于城市商、住用地。*參見陶然、汪暉《中國新城鎮(zhèn)化應(yīng)走出當(dāng)前改革誤區(qū)》，http://www.ftchinese.com/story/001059638.由此可見，無論國家層面的政策如何推動(dòng)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，也無論各地的規(guī)范性文件怎樣突破法律的限制性規(guī)定，但在不得將集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)用于商品房等商業(yè)項(xiàng)目的開發(fā)和建設(shè)這一點(diǎn)上各地的做法卻高度一致。

同為建設(shè)用地，為什么還要對(duì)集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地的具體用途進(jìn)行區(qū)別對(duì)待呢？這里顯然無法用耕地保護(hù)的理由進(jìn)行解釋。因?yàn)榧热灰呀?jīng)是建設(shè)用地了，那么流轉(zhuǎn)之后究竟做何種具體的用途——是工業(yè)用地，還是商品房，還是娛樂用地，其實(shí)都與耕地保護(hù)沒有關(guān)聯(lián)了。因此現(xiàn)有試點(diǎn)的限制做法背后其實(shí)主要涉及的是土地收益的分配問題，或者說現(xiàn)有試點(diǎn)限制在集體建設(shè)用地上開發(fā)建設(shè)商品房的唯一目的就在于維護(hù)國家(主要是地方政府)在商品房、旅游、娛樂用地等高收益行業(yè)的壟斷供地資格。因?yàn)橄啾扔诠I(yè)用地，地方政府經(jīng)由商品房、娛樂用地的出讓會(huì)獲得更高的收益。以《2016中國國土資源公報(bào)》中的數(shù)據(jù)可知，2016年四季度末，全國105個(gè)主要監(jiān)測(cè)城市綜合地價(jià)、商服地價(jià)、住宅地價(jià)和工業(yè)地價(jià)分別為3826元/平方米、6937元/平方米、5918元/平方米和782元/平方米。據(jù)此測(cè)算，商業(yè)和住宅用地的價(jià)格分別是工業(yè)用地的8.9倍和7.6倍。其實(shí)，一些地方的政策也已經(jīng)很明顯地表現(xiàn)出地方政府試圖壟斷和獨(dú)享這一巨額增值利益空間的目的。*比如，鹽城就直接規(guī)定，對(duì)投資額在3000萬以下的項(xiàng)目推薦使用集體建設(shè)用地，超過該投資額的原則上仍然直接使用國有土地或通過征收集體土地的方式實(shí)現(xiàn)供地。參見《鹽城市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)辦法及鹽城市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施細(xì)則解讀》之六。

尤其值得關(guān)注的是，地方政府基于土地收益最大化的考慮，而在國有建設(shè)用地出讓時(shí)對(duì)工業(yè)用地和商業(yè)、住宅用地采取了截然不同的兩種模式，即在工業(yè)用地上采取協(xié)議或定向掛牌的方式低價(jià)出讓，寬松供地，但對(duì)商業(yè)和住宅用地卻采取招、拍、掛的方式進(jìn)行出讓，從緊供地。這種差異化供地策略的直接結(jié)果就是：商業(yè)、住宅價(jià)格快速上升，而工業(yè)用地卻可以僅以名義價(jià)格，甚至是所謂的“零地價(jià)”出讓給投資者，由此導(dǎo)致城市的國有土地利用結(jié)構(gòu)極不合理——工業(yè)用地比重過高，住宅、交通、環(huán)境綠化和第三產(chǎn)業(yè)用地比重偏低。〔22〕在此背景下，如果禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入商業(yè)、住宅用途，而僅限定于工業(yè)用途，則不僅不利于集體土地財(cái)產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而且還會(huì)進(jìn)一步誘發(fā)農(nóng)民集體與地方政府競(jìng)相以廉價(jià)方式出售工業(yè)用地。農(nóng)村大量崛起的“花園式工廠”問題，無疑會(huì)導(dǎo)致原本就利用效率偏低的我國工業(yè)用地陷入更為粗放的地步，影響土地的集約利用，浪費(fèi)寶貴的土地資源。因此，從推動(dòng)土地集約利用的角度而言，也應(yīng)當(dāng)允許在集體建設(shè)用地上進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，通過經(jīng)濟(jì)方式來促進(jìn)土地的集約、高效利用。

如上所述，現(xiàn)有試點(diǎn)一方面限制了在數(shù)量上占據(jù)集體建設(shè)用地總量半數(shù)以上的宅基地的流轉(zhuǎn)，從而縮限集體建設(shè)用地的供應(yīng)數(shù)量；另一方面還嚴(yán)格限制在集體建設(shè)用地上進(jìn)行商品房等高收益的商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目，從而擠壓了集體建設(shè)用地的獲益空間。從上述兩點(diǎn)綜合來看，無疑都是在限制集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，依舊維護(hù)了國家，尤其是地方政府通過征收方式獲得高額土地級(jí)差收益的做法，而沒有從根本上對(duì)現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元土地市場(chǎng)進(jìn)行變革，因此其成效必然有限。土地是農(nóng)民集體的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)，在發(fā)展和壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的過程中起著舉足輕重的作用。而現(xiàn)有試點(diǎn)的不當(dāng)管制和諸多限制為集體建設(shè)用地的直接入市設(shè)置了重重障礙，與“同等入市、同地同權(quán)”的要求相距甚遠(yuǎn)〔23〕，嚴(yán)重阻礙了農(nóng)村集體土地價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不利于農(nóng)民集體作為所有者的地位的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也與十八屆三中全會(huì)提出的“賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利”和十九大報(bào)告中提出的“建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系”的要求不相符合，理當(dāng)改變。

(三)是否允許指標(biāo)(地票)進(jìn)行跨區(qū)域交易？

雖然指標(biāo)(地票)交易試點(diǎn)已經(jīng)在很多地區(qū)獲得推廣，但當(dāng)前的指標(biāo)交易主要在各試點(diǎn)內(nèi)部封閉進(jìn)行，只有少數(shù)試點(diǎn)允許跨區(qū)縣交易。比如，國務(wù)院就曾專門要求重慶的地票交易制度“封閉運(yùn)行、暫不推廣”。

短期來看，考慮到指標(biāo)交易制度的不甚完善，因此在試點(diǎn)初期采取“封閉運(yùn)行、暫不推廣”的做法是可以理解的。但在指標(biāo)交易制度不斷完善以后，仍然將其局限于某一地區(qū)顯然是與指標(biāo)交易制度所內(nèi)含的市場(chǎng)化導(dǎo)向相違背的。市場(chǎng)的發(fā)展和深化勢(shì)必會(huì)要求指標(biāo)交易要突破地區(qū)限制，從而最終形成全國性的指標(biāo)交易市場(chǎng)。

從理論上講，指標(biāo)交易制度之所以能夠出現(xiàn)的前提就是我國城鄉(xiāng)建設(shè)用地資源配置上的嚴(yán)重失衡：城市建設(shè)用地緊張，但農(nóng)村建設(shè)用地卻浪費(fèi)嚴(yán)重。顯然，指標(biāo)交易制度產(chǎn)生的這一前提并非獨(dú)為某一地區(qū)才具備。調(diào)查顯示：目前我國農(nóng)村居民點(diǎn)用地為2.48億畝，占全國建設(shè)用地的51%，而且，農(nóng)村建設(shè)用地利用效率低，人均居民點(diǎn)用地高達(dá)229平方米，“散、亂、空”現(xiàn)象比較普遍。*參見周懷龍《堅(jiān)持正確方向 嚴(yán)格規(guī)范管理——國土資源部有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就國務(wù)院〈通知〉答記者問》，《中國國土資源報(bào)》2011年4月6日。因此通過土地整治來獲得用地指標(biāo)，并在全國范圍內(nèi)進(jìn)行配置有其現(xiàn)實(shí)價(jià)值。另一方面，從長遠(yuǎn)來看，通過占用耕地來滿足我國工業(yè)化、城市化建設(shè)的需要也必定是無法持續(xù)的。特別是在中央反復(fù)強(qiáng)調(diào)確保18億畝耕地紅線的前提下，因?yàn)楣I(yè)化、城市化而新增的建設(shè)用地缺口，顯然就只能依靠內(nèi)部挖潛了。事實(shí)上，中央也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，要嚴(yán)控建設(shè)用地增量，盤活建設(shè)用地存量。在此背景下，通過復(fù)墾富余的集體建設(shè)用地而獲得用地指標(biāo)就成為優(yōu)化城鄉(xiāng)土地資源的重要路徑。換言之，通過以農(nóng)村集體建設(shè)用地，而不是耕地來滿足我國未來工業(yè)化、城市化的需求不僅必要，而且可行。

同時(shí)，將指標(biāo)交易的范圍局限于某一個(gè)地區(qū)也會(huì)影響指標(biāo)市場(chǎng)的活躍程度，進(jìn)而不利于指標(biāo)價(jià)值的充分發(fā)現(xiàn)。我們知道，指標(biāo)交易背后的經(jīng)濟(jì)機(jī)理在于將土地價(jià)值偏低的農(nóng)村集體建設(shè)用地的發(fā)展權(quán)利通過市場(chǎng)途徑置換到土地價(jià)值更高的其他地區(qū)。然而，一個(gè)明顯的事實(shí)就是，當(dāng)前我國土地增值的空間主要還不是在一個(gè)市域范圍之內(nèi)的農(nóng)村和城市之間，更在于內(nèi)地和沿海之間、小城鎮(zhèn)和大城市之間。質(zhì)言之，我國目前不僅存在城鄉(xiāng)差距，更有東西差距的問題。有研究表明，我國各省建設(shè)用地邊際產(chǎn)出存在顯著差異，廣東省最高，寧夏回族自治區(qū)最低，相差已達(dá)8.9倍。從東中西部地區(qū)來看，邊際產(chǎn)出超過1000萬元/公頃的省份有12個(gè)，其中東部地區(qū)占7個(gè)，東部地區(qū)的新增建設(shè)用地邊際產(chǎn)出最高，平均值為1452.05萬元/公頃，是西部地區(qū)的2倍多。*參見孟娜《地方政府建設(shè)用地指標(biāo)管理創(chuàng)新實(shí)踐研究》，南京：南京農(nóng)業(yè)大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012年，25-29頁。但目前的指標(biāo)交易制度卻都只能實(shí)現(xiàn)某一地區(qū)內(nèi)部的城市反哺農(nóng)村。這樣的做法不僅對(duì)未開展指標(biāo)交易試點(diǎn)地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民不公平，因?yàn)樗麄儫o法借由指標(biāo)交易獲得增值收益，而且對(duì)于試點(diǎn)地區(qū)的農(nóng)村和農(nóng)民也有不公，因?yàn)榈赜蛳拗茖?shí)際上也制約了指標(biāo)的增值空間。比如，浙江省嘉善縣天凝鎮(zhèn)的100畝城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)的交易單價(jià)甚至達(dá)到了100萬元/畝*參見陳新、嚴(yán)津津《嘉興市首例城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)成功交易 有效破解農(nóng)村土地整治資金瓶頸》，《嘉興日?qǐng)?bào)》2015年1月3日。，明顯高于成渝地區(qū)的地票價(jià)格水平?？梢?，允許跨省的指標(biāo)交易，并逐步建立全國性的指標(biāo)交易中心，不僅可以最大限度地發(fā)現(xiàn)用地指標(biāo)的真實(shí)價(jià)值，而且還有助于實(shí)現(xiàn)土地資源在全國范圍的優(yōu)化配置〔24〕，其結(jié)果對(duì)東西部地區(qū)均有益處，屬于增量改革，值得探索。

四、結(jié)論

十九大報(bào)告明確提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，這是促進(jìn)我國農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村繁榮、農(nóng)民增收，解決“三農(nóng)問題”的重要舉措。而三農(nóng)問題的核心是土地問題，但我國現(xiàn)有的建設(shè)用地市場(chǎng)卻存在嚴(yán)重的城鄉(xiāng)差別待遇，農(nóng)村集體建設(shè)用地的一、二級(jí)市場(chǎng)并未獲得真正發(fā)展，建設(shè)用地市場(chǎng)仍由地方政府壟斷。上述政策不僅導(dǎo)致城鄉(xiāng)土地資源的大量浪費(fèi)，而且也有損農(nóng)村土地價(jià)值的有效實(shí)現(xiàn)，不利于農(nóng)民增收和鄉(xiāng)村振興。因此，當(dāng)前實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的關(guān)鍵就是要沿著《憲法》第10條所確立的“土地使用權(quán)”商品化、市場(chǎng)化的思路，積極推動(dòng)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。

基于城鄉(xiāng)融合、地利共享的要求，當(dāng)前集體建設(shè)用地的市場(chǎng)化改革和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)的構(gòu)建需要著重從實(shí)物和指標(biāo)兩個(gè)模式入手：在實(shí)物交易上，應(yīng)當(dāng)放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制；放松集體建設(shè)用地的使用管制，在符合規(guī)劃的前提下允許在集體建設(shè)用地上建設(shè)公租房、商品房，進(jìn)行商旅開發(fā)。在指標(biāo)交易上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大試點(diǎn)范圍，逐步構(gòu)建全國統(tǒng)一的指標(biāo)(地票)交易市場(chǎng)，為指標(biāo)價(jià)值的充分發(fā)現(xiàn)提供平臺(tái)。

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