工程招投標活動中不正當競爭行為的分析及預防

林 彤

（三明醫學科技職業學院）

1 國內外招投標制度的研究

我國建設工程招投標的發展經歷了上個世紀八十年代的觀念確立及試點階段、八十年代末到九十年代初的大力推行階段和九十年代的全面推行階段，我國的建設工程招標投標制度雖起步晚但發展較為迅速，與國際建設工程招投標制度在政府的管理方式、確定造價的依據、中標原則等方面還存在著明顯區別。

在政府的管理方式方面，國際建設工程招投標制度中，將工程分為政府工程與民間工程，采用不同的招投標模式。政府工程必須采用公開招標的方式；民間工程除了采用公開招標的方式之外，還可以選擇采用邀請招標、議標等招標形式。在我國，并未在招標投標管理模式上對政府工程與民間工程做出明確區分，對所有的工程項目均采用相同的招標文件編制方法、評標方法和中標人的選擇方法。

在確定造價依據方面，國際建設工程招投標制度中并沒有一個統一的確定造價的依據，這將造成不同投標人對同一個工程項目的投標報價相差懸殊。在我國，很長一段時間內，工程項目的造價計算需要根據國家或地方政府部門制定的定額，在消耗量計算沒有錯誤的情況下，不同的投標單位的報價將相同。[1]1999年《建設工程施工發包與承包價格管理暫定規定》頒布，其中首次提出企業在報價時可以采用“企業定額”，這使我國確定工程造價的模式更加科學化，也距與國際接軌更進一步。

在中標原則上，國際建設工程招投標制度中，政府工程項目的中標人通常選擇評標價格最低的投標人中標；民間工程項目的中標人可以由業主決定，可以是評標價格最低的投標人，也可以全憑業主喜好決定。在我國，定標時由招標人根據評標委員會的評標報告，在推薦的中標候選人選人（一般為1～3個）中，最后確定中標人，某些情況下，招標人也可以直接授權評標委員會直接確定中標人。

2 我國建設工程招投標現狀中不正當競爭行為分析

我國建設工程招投標制度已得到全國范圍內的推廣，該制度不僅能促使項目實施更加市場化，還能更好地保證和提高工程的質量、控制投資成本、減少施工工期，但在實際招投標工作操作中，依舊存在不盡如人意的現象。

有的施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程，這種行為稱為企業掛靠經營。有時這一行為會以分包的行為出現，如不具備投標條件的企業采取掛靠方式承接工程時，在投標前與掛靠方簽訂一份內部協議，在中標后，掛靠方與被掛靠方再簽訂一份正式的分包合同，而業主對這兩家企業的內部協議很難知曉，等到出現施工合同糾紛時，為時已晚。

還有企業在中標后，將所中標的范圍完全地以分包的形式轉手給另一家企業，[2]而接手的企業可能并不具備招標人在招標階段提出來的資質條件，這一行為稱為轉包，在評標階段，這一行為卻不一定能被評標委員會發現。

除了掛靠、轉包現象之外，陪標的現象在邀請招標中也時有發生。《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）規定：招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。若招標人有意選定特定的某家企業中標，則被邀請的其余企業均就由這家企業來確定，其余企業就是陪標企業，以此確保中標。

有的業主或招標代理機構，為了讓特定的投標人能夠承接其項目，將原本應進行招標的項目化整為零，將原本應該進行公開招標的項目變成可進行邀請招標的項目，更有甚者，不惜采取設置不合理條款限制或排除潛在投標人、向特定的投標人泄露項目保密內容、對評標標準做傾向性修改等做法。

上述現象不但違背工程招投標制度推廣的初衷，且擾亂健康的建設工程市場秩序，影響其他投標人對招投標制度的信賴。

3 我國建設工程招投標不正當競爭行為的原因探究

根據《招標投標法》的規定，建設工程招標投標活動應遵循的基本原則包括公開、公平、公正和誠實信用。在招投標活動中，業主、投標單位及行政監督執法部門均應遵照招標投標的程序和要求開展活動。造成當今招投標活動中出現不正當競爭行為的原因有一下幾點：

（一）我國招投標制度需要進一步完善

我國自1999年通過《招標投標法》以來，陸續增加《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》《工程建設項目自行招標試行辦法》《建筑工程設計招標投標管理辦法》等法律法規，但這并沒有遏制部分招標人在招投標活動中鉆空子讓特定的投標人中標，這些行為往往用合法的幌子掩蓋非法的目的，行政監督部門一般很難界定和發現，這種極具欺騙性且難以界定的行為在監管上不易找到具體的依據加以制裁。

（二）招標代理機構市場趨于飽和出現惡性競爭

工程招標代理機構進入市場的門檻相對較低，行業內涌入大量并不具備相應工作經驗和專業知識的從業人員。[2]在激烈的市場競爭下，一些招標代理機構為了追求自身的利益，將工作重心放在博取業主好感的公關工作上，更有甚者為了獲得招標代理權答應業主不合理的要求，明招暗定的行為使具有良好專業素質且強綜合業務能力強的招標代理機構失去競爭優勢。

（三）招投標監管環節尚不連貫

在我國的招投標制度中，有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。國務院工業和信息化、住房和城鄉建設、交通運輸、水利、商務等部門，按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督，但在監督時會因為各監督環節的連貫程度不夠，導致監管環節脫節。

（四）評標工作時間太緊應付了事

根據《招標投標法實施條例》的規定，招標人應根據項目及評標專家的具體情況設置合理的評標時間。但在實際工作中，招標人有時在開標前一小時或開標后隨機抽取評標專家，而評標活動又要在開標當天結束，則留給評標委員會的時間非常有限。這導致評標專家們需要在緊迫的時間內詳細審查每一份標書，并給出準確的評審建議。參加評審專家都有各自的本職工作，在時間緊任務重的情況下，專家們在評審時就會選擇應付了事。

4 我國建設工程招投標不正當競爭行為的預防

（一）正確認識招標活動，規范招標代理機構

招標人作為建設工程招投標過程中的主導者，應正確認識不正當競爭行為不但違背招投標活動的基本原則，而且會對健康的市場秩序造成沖擊，行政監管和公平競爭的缺失會增加項目成本工程質量也難以保證。招標人應當加強自身企業內部管理，保持遵紀守法、公平公正的經濟姿態，拒絕不正當競爭行為。行政監管部門應加強對招標人招標資格、招標文件的審查備案的管理。

招標代理機構進入市場門檻過低、競爭過于激烈導致惡性競爭的現狀也應加以規范。在招標代理機構應提高從業人員的工作能力和業務素質，提升職業道德水準。行政監管方面要進一步加大對招標代理機構的檢查力度，完善招標代理監管制度，建立信用等級評價方案，鼓勵社會共同參與對招標代理機構進行信用等級評級。

（二）投標單位分級競爭，強化投標活動管理

資質較低的小企業與實力雄厚的大企業在同一市場競爭對小企業十分不利，小企業長期處于劣勢地位，則將采取掛靠、陪標、拉攏招標代理機構等行為獲取中標機會。對建筑招投標市場進行詳細的劃分，可以避免實力懸殊的企業競爭，給各投標單位一個公平競爭的環境。

在投標活動過程中，招標人或招標代理機構應對投標人遞交的資格審查材料進行詳細核實，一旦發現作假行為要及時上報監管部門，監管部門應給予相應處罰措施。此外，還需進一步完善電子招投標交易管理平臺，使各地區系統可互相兼容，實現信息功能共享，將資源充分利用起來，實現對投標單位的各地全面監管。

（三）重視全過程監管，促進各環節協同工作

在招投標準備、實施、決標、合同履行階段均應有行政建筑部門介入，行政監管部門應在各階段均做好監管工作。在準備階段，從初步制定招標方案到公示招標方案，監管部門應注意招標人或招標代理機構是否采用了恰當的招標方式，是否存在逃避招標的行為。在實施階段，監管部門應重點監督對招標人與投標人之間是否存明招暗定、投標人是否存在拉攏其他企業陪標等行為。在決標階段，監管部門應在評標專家的選取過程中減少人為因素影響，對評標專家應回避卻不回避的情況及時采取措施。在合同履行階段，監管部門應對中標單位將中標項目以分包形式掩蓋轉包事實、將中標項目交給掛靠企業承包等行為進行嚴厲打擊。

我國各行政監管部門在招投標活動中承擔著各自的角色，不同部門在招投標活動各環節采取協同工作，[3]可以實現文件審批、行政監督等資源的共享，在工作流程不同階段，各監管部門在做好本職工作的同時，及時進行監管工作交接，將更有利于招投標活動全過程監管。

（四）提高評標人員評審質量，增加評標人員責任約束

要洞察招投標活動中不正當競爭行為，及時防止不正當競爭行為給業主、招投標市場帶來的不良后果，評標委員會是最后一道防線，若要實現評標效果最優，提高評標人員評審質量迫在眉睫。

首先，提高專家素質，規范專家抽取。評標專家的素質高低，會直接影響評標結果的準確性。評標專家入庫前進行嚴格考核，在庫期間需參加培訓學習，定期考核若不及格則退出專家庫。[4]與此同時，積極吸取行業內掌握新技術、新知識的專家入庫。

其次，合理安排評標時間，追求不作為責任。評標階段時間過緊，影響著評標專家的評審質量，招標人需要考慮專家們的工作效率并聽取專家評標時長建議，滿足評標專家的要求。此外，還應對評標委員會中因專家在評審過程中出現違法違規行為追究相應法律責任，在《招投標法》《評標委員會和評標方法暫行規定》中，針對評標專家的處罰也只是警告、除名或者罰款，較于評標專家在評標過程中的作用，這樣的追責顯然失衡，應從評標專家與招標人達成合同協議入手，在評標專家違約的情況下，依據合同約定追求其民事責任。[5]

5 結語

綜上所述，工程招投標活動中不正當競爭行為的預防，不可單純依靠行政監督管理部門的監管，一方面需要招投標活動中各參與方意識到不正當競爭行為給建設工程市場帶來的不良后果，自覺遵紀守法，另一方面行政監管部門需要從多方面剖析不正當競爭行為問題產生的根源，用科學有效的手段，加強對建設工程招投標活動的管理，使我國建設工程招投標制度更加完善。