網絡虛擬財產刑法保護的路徑選擇
——以非法獲取網絡游戲中的武器裝備行為為視角

羅 曄

（華東政法大學，上海 200063）

一、網絡虛擬財產的刑事保護路徑選擇之困惑

網絡游戲裝備作為一種虛擬財產盡管產生并存在于網絡空間中，但已滲透進真實的社會生活中，為游戲中的虛擬角色購買裝備、裝飾等虛擬財產，以更好地享受游戲帶來的愉悅，早已是現代人尤其是青年人生活的常態。但網絡游戲裝備的現實經濟價值催生出大量涉及游戲裝備的侵權甚至犯罪行為。由于刑法和相關司法解釋缺乏明確、統一的標準，司法部門在處理非法獲取網游裝備這種新類型的案件上遭遇了重重困境。而在李宏晨案①宣判15年后的今天，在以網絡游戲裝備為代表的虛擬財產非法獲取行為如何定性這一問題上，無論是學術意見還是實踐中的認定標準，都仍舊是不完全統一的。其爭議主要集中于如何選擇虛擬財產刑事的保護路徑上。

理論定性的分歧主要在于是以財產犯罪還是以計算機犯罪來認定。張明楷教授贊同財產犯罪說，非法獲取他人的網游裝備等虛擬財產，并非必須利用計算機技術，如果盲目地將非法獲取他人虛擬財產的行為認作計算機犯罪，那么這一結論無法適用于所有情形。【1】而劉明祥教授則認為此種行為不能認定為財產犯罪，在劉教授看來網絡游戲中的虛擬財產不屬于財產犯罪中行為指向的“財物”，因此非法獲取網游中虛擬財產的行為并不符合財產犯罪如盜竊罪等對客體的要求，將此種行為以財產犯罪處理會帶來一些理論無法解釋、實踐中難以解決的新問題。【2】。

筆者以中國裁判文書網和無訟案例為檢索平臺，以游戲裝備為關鍵詞、刑事案由為條件，將時間限定在2017年1月1日至2017年12月31日進行判決書的檢索，刨去不具有相關性和重復的案件后，一共獲得20份涉及非法獲取網游裝備的判決書。在犯罪對象皆為網游裝備的情況下，共有10起案件認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，1起作為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序罪處理，以及10起盜竊罪。可見無論是理論上還是實踐中，分歧都是巨大的。《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機信息系統數據罪后使得裁判觀點逐步轉向該罪，但并沒有從根本上解決分歧。筆者通過對比這20份判決書，發現目前實踐中比較一致的做法是：秘密竊取他人游戲賬號內的裝備等物品的行為一般認定為盜竊罪，如張彥博盜竊案②；但倘若行為人利用了計算機信息技術手段，如植入木馬軟件③、侵入該游戲系統私開管理員賬戶④等手段，便認定為計算機犯罪；也存在少數利用技術手段控制玩家電腦轉移裝備但定盜竊罪而不是計算機犯罪的，如牛小山、元永臣盜竊、詐騙案⑤。對象相同，不同判決中卻存在認定為財物和計算機信息系統數據兩種截然不同的做法，反映出司法認定標準不一，這既不利于法制的統一，也有損法律的權威。問題的關鍵在于網游裝備這種網絡虛擬財產的法律性質究竟是財產性還是數據性？

二、網絡虛擬財產的性質證成

任何研究都應當從明晰研究對象的概念開始，若要準確界定虛擬財產的含義，應當首先明確何為“虛擬”。此處的“虛擬”，并不等同于虛構，而是“在信息時代時期，網絡技術范式下的‘虛擬’，是在網絡空間范圍內，將人類活動的文明成果，利用二進制的形式來描述、儲存和傳輸，并對現實事物進行模擬和逼真再現”【3】。以此為基點，學界對虛擬財產的概念提出了廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說認為，虛擬財產是“所有必須需要依賴網絡服務器的虛擬儲存空間才能存在的財物，包括但不限于游戲賬號、網絡貨幣、網游裝備、QQ號碼等”【4】。狹義說則將虛擬財產的存在范圍限定在線上游戲這網絡空間中的一角【5】。盡管網絡游戲為虛擬財產的出現提供了契機，但隨著信息技術發展的日新月異，早已出現諸如電子貨幣、硬盤存儲空間甚至是微信中的表情包等新型虛擬財產，時至今日若仍將虛擬財產局限在網絡游戲的狹小空間中，實是無視社會發展變化的陳舊觀念。

（一）虛擬財產的技術性特征

以廣義說為基礎，江波博士對當前的虛擬財產種類粗略劃分為賬號類、物品類和貨幣類三種，而這種劃分只能是暫時的，因為虛擬財產的產生依托于信息技術的發展，其內容也必將隨著信息技術的進步而不斷豐富。但無論其內容如何豐富，被稱為虛擬財產的事物都必然具有一定的技術性特征，這既是所有虛擬財產的共性，亦是其獨特之處。

首先，虛擬財產具有虛擬性，即模擬真實物品的性狀。虛擬的技術除了具有臨境性和交互性的特點之外還具有想象性，可以創造出現實世界沒有的物品和場景。[5]借用數字化的手段和形式來實現對事物在視覺效果上的模擬和呈現，但又明顯不同于復制，現實中可能并不存在與之對應的真實事物，如游戲“大話西游2”中屬性抗火、抗雷、抗水還能增加氣血的裝備“鳳凰羽衣”。值得注意的是，此處的虛擬不是虛無，是一種存在方式上的特殊性。其次，虛擬財產具有依附性，其本質是電磁數據，換言之它是一段保存在運營商的服務器終端上由程序員按照一定規則精心編寫的代碼，它的視覺呈現離不開網絡空間這個平臺。不存在脫離網絡空間的虛擬財產，因此也不存在脫離網絡空間的虛擬財產侵害行為。單純以電磁數據作為儲存的載體而事實上能夠脫離網絡空間獨立存在的事物，如商業密碼、個人信息就不是此處所說的虛擬財產。最后，虛擬財產還具有期限性。無論是賬號類、物品類還是貨幣類的虛擬財產，都是網絡服務商提供的一種存在于網絡空間中的服務類商品，它的經營并不是無期限的。以網絡游戲為例，再受歡迎的網絡游戲也不可能永遠保持市場熱度，當它所擁有的玩家帶來的利潤不足以滿足運營商的生產經營所需時勢必使得運營商退出該游戲的運營。當網絡游戲這個平臺不復存續時，依附它而存在的各種虛擬財產也會相應地滅失。

（二）網絡虛擬財產的性質

以前文所引的（2017）京0107刑初96號判決書中的裁判理由⑥為代表，實踐中大量司法工作人員否定虛擬財產的財物屬性而單純地認為它作為一種計算機信息系統數據，但是任何事物都具有多重屬性，管中窺豹的學習方法容易產生對事物的認識不全面的結論。電磁數據的本質并不能成為否定虛擬財產其他層面屬性的理由。應當盡可能從多個角度去了解虛擬財產的法律屬性，避免以偏概全、一葉障目。筆者認為，網絡虛擬財產以電磁數據為載體同時兼具物權和債權屬性，是信息社會發展到一定階段產生的一種新型財產權的客體。

1、網絡虛擬財產的財物屬性

以我國的法律規范和語言特征作為探討的基礎,根據我國民法規定，物乃物權之客體，而財物指的是具有財產性價值之物。對名詞“財物”進行字面上的拆解發現，所謂財物，其核心詞是物，財是其修飾語，也即定義中的“具有財產性價值”。因此根據法秩序統一性原理，在刑法中作為財產犯罪的對象的“財物”應當具有民法上物的特性。要論證網絡虛擬財產的財物屬性，就不能不對其物之屬性進行一一論證。

許多學者和司法工作人員之所以得出網絡虛擬財產不是財物的結論，在于其先單獨地對網絡虛擬財產的特征進行歸納，再與傳統有體物進行對比，發現二者之間的異常巨大。例如網絡虛擬財產有著數據性、無形性、期限性和動蕩性【6】等傳統有體物所不具備的顯著特征，在網絡虛擬財產和傳統財物的特征對比后，發現二者不能完全符合，從而得出網絡虛擬財產不具有財產屬性的認識即不屬于財物，因此不能成為刑法中財產犯罪對象的結論。這里存在一個判斷方法上的錯誤。盜竊罪構成要件符合性的判斷要求判斷者嚴謹地使用三段論的論證方法，否則即使大前提為真，所歸納的作為小前提的事實為真，也不能保證結論必定是正確的。以上侯國云教授對網絡虛擬財產觀察歸納出作為小前提的數據性等四種特征都為真，但結論卻是錯誤的，問題在于使用三段論推理的過程中脫離了大前提的指導，因此歸納的小前提是不完整的。“任何事物都必然有多方面的屬性與特征，如果不是以法定的犯罪構成要件為指導歸納案件事實的特征，所歸納出來的特征就必然不符合法定要件”。【7】不可否認，虛擬財產具有極富時代特色的虛擬性、依附性等技術性特征，這些特征直接影響到了人們對其財物屬性的認識，但判斷虛擬財產是否屬于財物應當從其共性入手，看虛擬財產是否具有財物的一般特征，不能只看到虛擬財產與傳統有體物的差異性，與傳統有體物之間差異再大也只能說明虛擬財產不是傳統財物罷了。

虛擬財產是一種新興的財物類型，無論形態如何變化，都始終具有物的一般特征。第一，虛擬財產具有一定的價值或者效用。以網游裝備為例，精良的裝備不僅可以帶來更好的游戲體驗，從而滿足玩家的精神需求，更重要的是它在現實生活中本就具有與一般等價物——貨幣進行交換的價值，從而成為一種可以進行交易的現實商品類型。因此，虛擬財產的范圍僅限于具有相當財產性價值的那部分虛擬物品，并不是所有的虛擬物品都是虛擬財產。例如在網絡游戲中免費注冊后系統給游戲角色贈送的初級裝備盡管可以“損毀”、“丟棄”甚至“販賣”給 NPC（Non Player Character，即非玩家控制角色）換取游戲幣，但不具有現實財產價值，故不是虛擬財產。第二，虛擬財產具有可控制性。網絡服務商可以通過計算機技術手段對服務器上存儲的數據進行修改，用戶也可以通過特定賬號對自己的虛擬財產實現占有、使用、收益和處分。如對網游裝備、QQ號碼進行買賣、消費等。能夠為人力所支配的事物才能成為物權的客體，管理可能性說逐步被接受，使得“財物”的概念擁有了極大的容量，足以將虛擬財產納入到“物”的范疇。第三，虛擬財產具有客觀性,其名虛擬，卻擬而不虛，而是一種以電磁數據為載體的物質實在。存在方式的非實物性不意味著呈現在網絡用戶眼前的電子圖像是大腦意識虛構出來的產物，虛擬財產是一種不以人的意志為轉移的真實的客觀存在。值得說明的是，雖然虛擬財產在存在上不像傳統有體物那樣需要看得見地存放空間，但它也需要另一種形式的空間——磁盤空間，這也是現實的空間。“這種客觀實在性雖然要借助網絡這一形式才能被人們感知和控制，但是這并不能否認其客觀實在性”【8】。此外，虛擬財產還具有非人身性等物的屬性，可以看出，盡管虛擬財產具有獨特的技術性特征，就其本質而言仍是財物的一種特殊存在形態，是物權的客體的一種，故其成為盜竊罪的犯罪對象并不存在理論障礙。

2、虛擬財產的債權屬性

近年來虛擬財產法律性質的學術觀點呈百家爭鳴之態，有物權說、財產否認說和債權說等諸多主張，其中債權說的觀點得到頗多人的認可。債權說認為網絡虛擬財產是債權性權利憑證，是證明債權效力的擬制物，它承擔軟件開發商事先設定的相關功能和權限，其權利人具有向運營商請求給付相應服務的權利。【9】根據債權法的規定，債權指請求他人為一定行為的民法上的權利，是一種相對權，也即權利主體必須通過債務人的給付行為使自己的利益得以實現。而虛擬財產的使用便依賴于網絡服務商對于網絡消費者發出的指令的遵守，玩家之間能在游戲中進行裝備與游戲幣的交易，也依賴于發出的交易、交付和接收的指令得到了游戲運營商的積極配合，可以看出債權說的看法是有一定道理的。然而正如前文所述，任何事物都具有多重屬性，我們必須要全方位把握事物的特點，才能對虛擬財產的性質進行準確的判斷。

盡管網絡技術的發展只是近幾十年的事，但它對社會生活的改變、對立法和司法活動的影響甚于過往百年的歲月。網絡催生了許多新型的權利類型，如網絡版權、域名權，2017年頒布的《民法總則》第127條⑦也確認了虛擬財產受法律保護。筆者認為，不能僵化地以舊有的簡單認知來看待復雜的新型權利，物權與債權并不是非此即彼、水火不容的對立關系。以股票這樣兼具物權和債權特征的客體為例，物權和債權的邊界已不再像從前那樣涇渭分明。以虛擬財產具有債權性為由否認其物權性特征，因此不能成為財產犯罪的犯罪對象的觀點是有失偏頗的。綜上所述，站在“現時取向解釋”⑧的立場上，筆者認為虛擬財產是一種體現物權和債權相互融合、載體是電磁數據的新型財物。法律需要前瞻性和開放性，民法總則對虛擬財產應受法律保護的確認是一個重要的風向標，以此為鑒，刑法也應當以包容的姿態接納這種新興的權利類型，這樣才能順應網絡發展的時代需要。

三、非法獲取網絡游戲中的武器裝備行為的定性分析

有學者認為，《刑法修正案七》有關計算機類犯罪的新罪名的設立正是在立法上填補網絡犯罪的缺漏之舉，在處理非法獲取網游裝備等虛擬財產的行為上，計算機犯罪是比財產犯罪更為恰當的處理模式。但是“一刀切”式地將這種行為認定為計算機犯罪，存在著理論與實踐中都無法回避的問題。

第一，單純地以非法獲取計算機信息系統數據罪來認定非法獲取他人的武器裝備的處理模式無法恰當評價手段不同的個案，從而導致量刑上或畸輕或畸重的結果，不能做到罪刑相適應。首先，從刑法第285條第2款⑨罪狀的表述來看，非法獲取計算機信息系統數據罪在行為方式上具有十分明確的要求，即必須采用“侵入”或“其他技術手段”以進入數據系統。而當現實生活中的犯罪分子將目光投向網絡世界中，所采取的手段未必都是計算機技術手段，若是行為人以欺騙、搶奪、搶劫等方式要求權利人自己登入賬號轉移游戲裝備，這種行為無法被評價為“侵入”或者是“其他技術手段”。而且如果具有管理員、游戲測試員等身份者完全可以以合法方式進入到游戲系統中，進而實施其他犯罪行為。由此可知，因為條文表述上對該罪行為方式上的限制導致相當一部分的非法獲取游戲裝備的行為不能適用非法獲取計算機信息系統數據罪。其次，非法獲取計算機信息系統數據罪法定刑有兩個檔次（情節嚴重和情節特別嚴重），而且情節特別嚴重的檔次最高刑也只是七年監禁刑，當行為人非法獲取的武器裝備的行為手段性質特別惡劣或者價值總額特別巨大時，刑法條文上沒有與之匹配相適應的刑罰。例如行為人甲詐騙100萬元人民幣,行為人乙詐騙價值100萬元人民幣的一套裝備，前者作為詐騙罪有可能面臨無期徒刑的刑罰，而后者若以非法獲取計算機信息系統數據罪論處，其刑罰最高只有七年，這種極為不均衡的區別對待是對罪刑相適應原則的違背。

第二，以計算機類犯罪定性忽略了行為人的主觀目的。行為人非法獲取游戲裝備，表面上看只是指獲得了一組數據，但上文已論述過，以游戲裝備為代表的虛擬財產是以電磁數據為載體的具有財產性價值的新型財物，而且行為人的目的就是獲取這組特殊的電磁數據在特定網絡空間范圍內所附著的財產性利益。故而電磁數據是形式，財產性利益是實質，財產犯罪的犯罪構成才能更好地評價非法獲取網游裝備等虛擬財產的行為。

當然，非法獲取網游裝備的行為并非必然不構成為計算機類犯罪，筆者的觀點是，行為的定性不能完全只看犯罪對象的性質，很多情況下行為方式也對定性有實質影響。網游裝備作為一種以電磁數據為載體的具有財物屬性的新型財產，可以成為財產犯罪的犯罪對象，同時它也是一種電磁數據，當然也屬于非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪對象。此時，就需要以網游裝備這種虛擬財產的性質作為違法性判斷的基點具體情況具體分析，根據個案的具體行為方式來定罪。具體言之，行為人以搶劫、盜竊、詐騙等方式為手段的，當符合對應財產犯罪的構成要件時分別成立搶劫罪、盜竊罪和詐騙罪等罪。而當行為人實施了“侵入”或者“其他技術手段”，確實符合非法獲取計算機信息系統數據罪和某種財產犯罪的構成要件時，應當按照想象競合犯的處斷原則來認定行為性質。當對象范圍擴大到包括所有種類的虛擬財產時，是更不能將復雜問題簡單化的。從法理上來看，也可以說這是一種為了使行為評價更為準確和罪責刑更為適當的一種想象競合的處理方式。

四、虛擬財產價值確定的可行性

量的具體數額的確定困難絕非否認其質的理由，誠然當以財產犯罪來認定相關虛擬財產侵害行為的性質時，被害人損失數額的確定模式是案件處理過程中一個技術難題，但技術上的困難不是無法跨越的鴻溝，而是可以攀登和攻克的山嶺。鑒于虛擬財產與現實財產之間的對價關系處于不斷變動中，大多數的虛擬財產并不能即時地以現實貨幣直接量化，不同游戲中的虛擬財產的價值和游戲本身的性質、流行熱度、運營狀況、經營成本等要素密切相關，因此需要結合各項要素進行個案分析后才能確定相關虛擬財產的價值。對此，實踐中已有探索嘗試。以網游裝備為例，于志剛教授就曾總結出四種價值數額的計算方法：其一，網絡游戲運營商直接銷售虛擬財產時的官方售價；其二，游戲玩家之間進行交易的市場價格；其三，根據社會必要勞動時間來計算虛擬財產的價值；其四，由玩家舉證，根據玩家的投入成本計算具體虛擬財產的價值。【10】此外，筆者認為，虛擬財產的現時價格會受到諸多因素的影響而呈現出圍繞價值上下波動的特征，因此其價值計算具有較強的專業性，可以嘗試在物價部門的價格鑒定中心下設分支機構，成立專門的虛擬財產鑒定中心，聘請專門人才從事相關工作，為司法實踐提供助力。

然而虛擬財產僅粗略劃分便有賬號類、物品類、貨幣類三大類，且每種類別之下都有各具特色的子類，網游裝備只是屬于物品類虛擬財產類別下的子類。倘若無視虛擬財產內容的豐富性和多樣性，不區分具體類別采用同一標準計算價值數量的做法，容易導致不公正的結果。因此，法學理論上還有待跟進性研究，使得在司法實踐中獲得一套能夠準確衡量特性不同的虛擬財產之價值數額的計量方法，從而確定犯罪的數額或者情節進行定罪處罰，建立起全面、獨立、與新型財產權現實發展相符合的法律評價和保護體系。

五、結語

根據官方發布的《2017年中國游戲產業報告》，2017年中國游戲市場的銷售收入為2036.1億元，同比增長23.0%⑩。可見，游戲產業已成為國民經濟中極為重要的支柱產業之一，處于網絡時代的我們需要用開放和發展的眼光去看待以網游裝備為代表的虛擬財產，并用開放和發展的法律制度來進行保護，充分發揮它在提供就業和經濟效益等方面的作用，從而更好地改善游戲產業的環境和生態格局。從某種意義上說，虛擬財產是現實世界財產法律關系的延伸，絕不能因為虛擬財產的娛樂性而否認它的應受刑法保護性。準確且全面地認識虛擬財產的法律屬性，努力從立法和司法兩個維度完善虛擬財產的刑法保護體系，選擇最佳的保護路徑，這是適應網絡發展的新形勢的應然表現。

注釋：

李宏晨案，內地的虛擬財產第一案。2003年2月17日，李宏晨登入“月紅”游戲，發現賬號里所有武器裝備不翼而飛，通過聯系游戲運營商——北京北極冰科技發展有限公司，查詢到其裝備已全部轉移到一個叫“shui liu0011”的ID上。他要求北極冰公司提供盜號者的資料，遭到北極冰公司以保護用戶隱私為由的拒絕。李宏晨首先找到當地公安和網絡監察部門報案，但這些部門以我國目前沒有相關法規為由拒絕立案。后李宏晨將該公司訴至法院，法院判決被告恢復原告李宏晨在游戲中丟失的虛擬裝備。

②參見（2017）浙0726刑初538號判決書。

③參見（2017）蘇1291刑初56號判決書。

④參見（2017）京0107刑初96號判決書。

⑤參見（2017）豫05刑終100號。

⑥該判決書的裁判理由中論述到：“網絡游戲中道具、元寶等虛擬財產與傳統意義上的財物存在明顯差別，該虛擬財產的價值數額之認定缺乏能夠被普遍接受的計算方式，虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統數據，對于非法獲取此類數據的行為，適用非法獲取計算機信息系統數據罪定罪量刑”。

⑦“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”

⑧現時取向解釋，即采取同時代的解釋使刑法條文實現保護法益的目的，其依據為：現時有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現在。

⑨“違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

⑩該數據來源于中國音數協游戲工委（GPC）、伽馬數據（CNG）、國際數據公司（IDC）聯合發布的《2017年1-6月中國游戲產業報告》。