RCEP商標(biāo)保護(hù)談判研究

葉振韋

區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系（以下簡稱“RCEP”）是由東盟十國發(fā)起，中國、印度、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭六國共同參加的自貿(mào)協(xié)定。①RCEP談判中，東盟十國作為一個談判方出現(xiàn)。截至2017年10月28日，RCEP第20輪談判已經(jīng)結(jié)束。各國均表示要努力在2018年完成談判。但實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)仍面臨不少困難。各成員的分歧、TPP②2017年11月11日，TPP更名為CPTPP，并擱置了部分規(guī)則，修改了生效條款。但其主要內(nèi)容未變，且更改不涉及商標(biāo)權(quán)部分。規(guī)則的入侵以及某些國家的消極應(yīng)對等都為談判的如期完成增添了隱患。

本文以2015年10月15日被泄露的RCEP知識產(chǎn)權(quán)草案③2015 Oct 15 version：RCEP IP Chapter[EB/OL].http：//www.keionline.org/node/2472.（以下簡稱“RCEP草案”）為研究對象，主要分析各方在商標(biāo)條款上的分歧及阻礙談判的因素，最后給出我國的談判立場及應(yīng)對之策。

一、RCEP商標(biāo)保護(hù)談判的分歧

RCEP商標(biāo)權(quán)條款主要規(guī)定在其知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的第3部分，共11條。各方在商標(biāo)保護(hù)客體范圍的擴(kuò)張、未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)以及地理標(biāo)志的保護(hù)模式等方面存在矛盾。

（一）商標(biāo)保護(hù)客體范圍的擴(kuò)張

各成員在商標(biāo)保護(hù)客體議題的主要分歧為是否增加注冊商標(biāo)要素類型的矛盾。第3.1.2條顯示，澳大利亞等成員提出，商標(biāo)不得以可視性為注冊條件，也不能僅僅以該標(biāo)識是由聲音或者氣味構(gòu)成的而拒絕注冊。該規(guī)定意在把聲音與氣味標(biāo)識囊括進(jìn)商標(biāo)保護(hù)的客體范圍。對此，其他締約方反應(yīng)不一。日本、新西蘭、韓國等成員同意保護(hù)聲音標(biāo)識，但反對保護(hù)氣味標(biāo)識。東盟既不同意保護(hù)聲音商標(biāo)，也不同意保護(hù)氣味商標(biāo)，并且堅(jiān)持商標(biāo)注冊以可視性為條件。

（二）加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)

馳名商標(biāo)保護(hù)談判的爭議點(diǎn)集中在馳名商標(biāo)的跨類別保護(hù)是否以注冊為前提。相較于TRIPS協(xié)定第16條，RCEP草案第3.10.5條有兩點(diǎn)重大突破：第一，馳名商標(biāo)的跨類別保護(hù)不以注冊為前提，即未注冊馳名商標(biāo)同樣享有跨類別保護(hù)效力；第二，馳名商標(biāo)的保護(hù)不以造成混淆可能為前提。可知，草案第3.10.5條大大降低了馳名商標(biāo)的保護(hù)門檻，其實(shí)質(zhì)是意在突破馳名商標(biāo)法律效力的相對性，進(jìn)一步強(qiáng)化其保護(hù)力度。不過印度對于草案第3.10.5條持否定態(tài)度，仍然以TRIPS協(xié)定作為保護(hù)依據(jù)，堅(jiān)持注冊的要件要求。

（三）對地理標(biāo)志的保護(hù)

RCEP商標(biāo)權(quán)章節(jié)還規(guī)定了地理標(biāo)志的商標(biāo)法保護(hù)模式，各成員在此分歧嚴(yán)重：

1.地理標(biāo)志的保護(hù)模式。草案第3.2條顯示，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國四國傾向于對地理標(biāo)志采用商標(biāo)法的保護(hù)模式，提議將地理標(biāo)志作為普通商標(biāo)予以保護(hù)。但東盟、印度與日本對單一的商標(biāo)法保護(hù)模式表示不滿。最終，澳大利亞、新西蘭改變立場，并與東盟聯(lián)合提出一個較為靈活的替代性規(guī)定：“各締約方同意，地理標(biāo)志可通過以下途徑予以保護(hù)：其一，商標(biāo)制度、專門制度或者其他制度；其二，根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定的多種方式；其三，商標(biāo)法或者專門法或者其他法律方式。”日本同意了第二種提議。可知，RCEP多數(shù)成員傾向于對地理標(biāo)志采用多元化的保護(hù)模式，主張由各方根據(jù)國內(nèi)實(shí)際情況自主決定。

2.在先商標(biāo)與地理標(biāo)志的沖突解決。多數(shù)RCEP締約方同意保護(hù)在先商標(biāo)，但在保護(hù)的路徑及依據(jù)等方面則存在矛盾，而這些矛盾正是癥結(jié)所在：

（1）在先注冊商標(biāo)專用權(quán)效力的擴(kuò)張。由RCEP草案第3.6條可知，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國提議擴(kuò)張注冊商標(biāo)專用權(quán)的效力，以對抗其他相同或相似的在后標(biāo)識的使用，草案特意強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)專用權(quán)可以對抗的標(biāo)識包括地理標(biāo)志。這意味著RCEP在TRIPS協(xié)定第16條基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化了注冊商標(biāo)的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)既擴(kuò)張注冊商標(biāo)專用權(quán)的效力，又能弱化地理標(biāo)志保護(hù)的效果。另外，為減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國主張?jiān)谏虡?biāo)侵權(quán)案件中實(shí)行舉證責(zé)任倒置，利用推定規(guī)則證明混淆可能性的存在，由商標(biāo)侵權(quán)嫌疑人承擔(dān)不存在混淆可能性的舉證責(zé)任。對此，東盟和印度表示無法接受。

（2）保護(hù)在先商標(biāo)的依據(jù)。東盟與印度、澳大利亞、新西蘭、韓國同意保護(hù)在先商標(biāo)，不過在保護(hù)依據(jù)上看法不同。澳大利亞和韓國反對依據(jù)國內(nèi)法及TRIPS協(xié)定保護(hù)在先商標(biāo)。這是因?yàn)椋旱谝唬鲊鴩鴥?nèi)法對在先商標(biāo)保護(hù)的情況各異，以各成員國內(nèi)法作為保護(hù)依據(jù)將難以達(dá)到統(tǒng)一的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。第二，TRIPS協(xié)定第23條確立了優(yōu)先保護(hù)地理標(biāo)志的原則。將TRIPS協(xié)定作為保護(hù)依據(jù)不僅無法加強(qiáng)對在先商標(biāo)的保護(hù)，相反還可能引發(fā)不必要的誤解與爭議。這顯然與澳大利亞、韓國等國提出的以注冊商標(biāo)專用權(quán)擴(kuò)張對抗地理標(biāo)志的規(guī)定相沖突，因此招致了澳大利亞與韓國的反對。

3.地理標(biāo)志內(nèi)容的安排。地理標(biāo)志是否會被引入RCEP知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)以及如何規(guī)定，還是一個懸而未決的問題。但可以合理預(yù)計，地理標(biāo)志內(nèi)容被引入并獲得獨(dú)立安排的可能性較大。理由如下：

第一，地理標(biāo)志的綜合價值日益受人矚目，新近締結(jié)的雙邊、多邊貿(mào)易協(xié)定中均設(shè)置了獨(dú)立的地理標(biāo)志章節(jié)，RCEP難免受到這些先例的影響；第二，“新舊世界”均有意借助地理標(biāo)志條款實(shí)現(xiàn)各自對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的訴求。所以，地理標(biāo)志很可能會被引入RCEP協(xié)定，并且會專設(shè)章節(jié)獨(dú)立規(guī)定。不過，當(dāng)前RCEP名義上的領(lǐng)導(dǎo)者—東盟顯然缺乏美國在TPP中的影響力，沒有足夠能力化解各成員對于地理標(biāo)志保護(hù)的分歧與矛盾。所以，RCEP各方可能選擇回避分歧較大議題，最終達(dá)成一個比TPP規(guī)定略為簡短，且對地理標(biāo)志的保護(hù)態(tài)度較為折中的地理標(biāo)志章節(jié)。

二、RCEP商標(biāo)保護(hù)談判的主要障礙

商標(biāo)保護(hù)談判過程中經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的對立，RCEP談判同樣如此。現(xiàn)就RCEP商標(biāo)權(quán)談判中各陣營的立場及態(tài)度作如下分析：

（一）兩大陣營的對立及第二陣營的分化

第一陣營主要由日本、澳大利亞、新西蘭等兼具RCEP與TPP雙重身份的國家，以及韓國等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體組成，支持商標(biāo)的強(qiáng)保護(hù)。第一陣營提議擴(kuò)大商標(biāo)客體保護(hù)范圍，主張加強(qiáng)商標(biāo)專用權(quán)相對于其他標(biāo)識的對抗效力，引導(dǎo)馳名商標(biāo)的保護(hù)朝著絕對化的方向發(fā)展。

第二陣營是由印度以及東盟中以老撾和緬甸為代表的發(fā)展中國家組成，屬于商標(biāo)保護(hù)的保守派。這些國家僅支持對商標(biāo)進(jìn)行適度保護(hù)。不過，第二陣營國家參加RCEP的主要目的在于避免在亞太經(jīng)濟(jì)一體化的過程中被邊緣化，同時獲取外界的資金、技術(shù)、人才等方面的支持。易言之，第二陣營的某些國家可能以得到援助為條件轉(zhuǎn)而支持日本等提出的高標(biāo)準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。如果第二陣營的某些最不發(fā)達(dá)國家倒向第一陣營，則RCEP前景又增加了變數(shù)。

（二）TPP規(guī)則的入侵

由于有七個國家①分別是日本、澳大利亞、新加坡、馬來西亞、新西蘭、越南、文萊。同時參加了TPP與RCEP談判。某些TPP的堅(jiān)定支持者如日本、澳大利亞、新西蘭、新加坡等憑借其兼具RCEP與TPP雙重成員身份的優(yōu)勢，趁機(jī)將以“高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求”著稱的TPP規(guī)則引入到RCEP協(xié)定談判之中。由此可能引發(fā)諸多影響：

第一，RCEP存在著被TPP化的可能。在RCEP談判中引入TPP規(guī)則是日本等發(fā)達(dá)國家長久追求“TRIPS—PLUS”規(guī)則的一貫表現(xiàn)，加上當(dāng)前TPP因美國退出而陷入困境。在此背景之下，日本、澳大利亞等國借機(jī)在RCEP協(xié)定中復(fù)活TPP規(guī)則，延續(xù)其生命力和影響力的動機(jī)就更為強(qiáng)烈。多種因素綜合作用下，RCEP成為“亞太版TPP”的可能性就大為增加。

第二，影響RCEP談判進(jìn)程。從上文可知，TPP的高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則在RCEP落地生根的最大阻力源于以東盟成員為代表的發(fā)展中國家。但這些國家由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平、市場開放程度等限制，短時間難以接受TPP標(biāo)準(zhǔn)。印尼的RCEP貿(mào)易委員會首席代表Iman Pambagyo曾表達(dá)擔(dān)憂：“RCEP的談判方應(yīng)避免引入……TPP的內(nèi)容”“我直接的建議是不要把RCEP協(xié)議TPP化”。②Rosalind Mathieson，“Asia Trade Talks Chief Warns Against Turning Pact Into New TPP”[EB/OL].https：//www.bloombergquint.com/politics/2017/03/22/asia-trade-talks-chief-warns-against-turning-pact-into-new-tpp.在此背景下，TPP商標(biāo)權(quán)條款對RCEP協(xié)定的大規(guī)模滲透勢必會引發(fā)第二陣營國家的激烈反對，RCEP的進(jìn)展難免受到拖累。

三、中國的談判立場

RCEP各成員一再呼吁各方努力在2018年結(jié)束RCEP談判，不過實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)面臨不少困難。但無論如何，我國都應(yīng)從國情出發(fā)，努力在RCEP協(xié)定中構(gòu)建有利于我國的商標(biāo)保護(hù)秩序。以下方面可予以考慮：

（一）商標(biāo)客體保護(hù)范圍

由我國《商標(biāo)法》第8條可知，立體標(biāo)識、聲音標(biāo)識已納入我國法律保護(hù)范圍，但氣味標(biāo)識仍然不在受保護(hù)之列。不過，RCEP成員中，僅澳大利亞主張保護(hù)氣味標(biāo)識。且放眼世界，目前支持氣味標(biāo)識保護(hù)的國家也寥寥無幾。因此可以合理預(yù)期，RCEP保護(hù)氣味標(biāo)識的可能性不大，或者最多參照TPP制定任意性規(guī)范，將是否保護(hù)氣味標(biāo)識的選擇權(quán)交給各方自己決定。可以說，我國商標(biāo)保護(hù)的客體范圍已經(jīng)基本達(dá)到RCEP草案的要求。

（二）馳名商標(biāo)的保護(hù)

我國馳名商標(biāo)保護(hù)有兩大特征：第一，我國以馳名商標(biāo)是否在我國注冊為依據(jù)，規(guī)定了不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。跨類保護(hù)不適用于未注冊馳名商標(biāo)。第二，我國馳名商標(biāo)保護(hù)以混淆可能性為要件，要求達(dá)到“容易導(dǎo)致混淆”或“誤導(dǎo)公眾”的程度。日本、韓國等談判方主張對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類別保護(hù)，并取消了混淆條件的要求，其實(shí)質(zhì)意在突破商標(biāo)保護(hù)的相對性，使之權(quán)利趨向于絕對性。日韓的提議與我國的立法、司法現(xiàn)狀不符。因此，我國對馳名注冊商標(biāo)進(jìn)行跨類別保護(hù)，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以注冊為準(zhǔn)。

（三）地理標(biāo)志的保護(hù)

當(dāng)前，我國的地理標(biāo)志立法保護(hù)體系雖已建立，但立法問題頗多。盡管如此，現(xiàn)行法尚可滿足RCEP草案紙面上的要求。易言之，當(dāng)前RCEP的相關(guān)提議不會為我國增添立法成本，可以支持其規(guī)定。

不過，對于在先商標(biāo)與地理標(biāo)志的關(guān)系沖突處理問題，我國法律尚屬空白，立法還需作進(jìn)一步完善，以應(yīng)對未來RCEP協(xié)定的要求。值得注意的是，RCEP第3.6條主張擴(kuò)張注冊商標(biāo)權(quán)效力而對抗在后的地理標(biāo)志的規(guī)定，不僅涉嫌違反TRIPS協(xié)定第24.5條的規(guī)定，而且極有可能造成地理標(biāo)志保護(hù)的弱化，中國不宜接受此類條款。

四、結(jié)語

RCEP談判已進(jìn)入關(guān)鍵時期，我國應(yīng)牢牢抓住規(guī)則制定的主動權(quán)，為我國商品、服務(wù)走出去構(gòu)建安全、高效的法律環(huán)境。第一，我國可適度擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)的客體范圍，增加注冊商標(biāo)構(gòu)成要素的類型，以順應(yīng)科技進(jìn)步與商業(yè)創(chuàng)新的需求；第二，我國應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持馳名商標(biāo)保護(hù)相對性的基礎(chǔ)上，逐步有序強(qiáng)化馳名商標(biāo)的保護(hù)力度；第三，我國應(yīng)當(dāng)平衡在先商標(biāo)與地理標(biāo)志的利益沖突，充分考慮歷史與公平因素，合理保護(hù)商標(biāo)權(quán)人與地理標(biāo)志權(quán)益相關(guān)者的利益。另外，考慮到東盟內(nèi)部各發(fā)展中國家與日本、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家的對立，我國可發(fā)揮居中協(xié)調(diào)作用，為談判順利推進(jìn)提供保障。對于日本等成員執(zhí)意在RCEP中引進(jìn)TPP規(guī)則的行為，我國應(yīng)保持警惕，必要時可聯(lián)合東盟等其他發(fā)展中國家共同抵制。