刑法中的正當防衛制度

吳雪玲 花 卉

中國計量大學現代科技學院 浙江杭州 310018

“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”正義同時是法律的首要價值，是法律一直追求的價值目標。正當防衛蘊含著刑法中正義與秩序對立統一，只有結合法律的內外價值，才可能實現公平正義。

1.我國正當防衛的概念

正當防衛是刑法學中的一個概念，日常生活中被人們稱為一種自我保護的行為。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。但不是所有的防衛行為都不會受到法律的追究，當防衛行為嚴重超過必要限度時，此時行為人應當負刑事責任，對于殺人、搶劫、強奸等嚴重威脅到生命權的暴力犯罪，造成傷亡，不負刑事責任。

2.構成正當防衛的要件

刑法中明確規定成立正當防衛必須要滿足三個必要條件，（一）防衛對象是不法侵害，（二）防衛成立時間是不法侵害正在進行的過程中（三）正當防衛不能突破一定的維度。

刑法法條對正當防衛的規定較為簡潔，在日常生活中當我們遇見不法侵害時應當如何應對，實施怎樣的防衛行為才能構成刑法上的正當防衛，這是社會群眾所關心的問題。

2.1 不法侵害

正當防衛的起因不能是行為人自己臆想出來不法侵害，而是實實在在發生的客觀存在。不法侵害是法律明令禁止的行為，實施侵害的行為便是構成犯罪的條件。并不是所有的不法侵害都能適用正當防衛制度，比如不法侵害是由動物實施的，反擊動物的行為則構成緊急避險，還有一些犯罪不具有緊迫性和攻擊性的，比如濫用職權罪，受賄罪，一般也不適用正當防衛制度從這里可以看出不法侵害應當是由人實施的，并且具有現實的緊迫性。

實施正當防衛的行為僅在不法侵害對合法權益造成緊迫威脅時，才算是合法的正當防衛。一般情況下不法侵害人著手實施侵害行為不認為是不法侵害的開始時間，但如果不法侵害客觀威脅萬分緊迫，不及時阻止一定會造成無法挽回的傷害時，這種情況下我們認為不法侵害已經開始。例如為了行劫而侵入他人住宅的，我們認為不法侵害就開始于入侵住宅時。只有當合法權益不再處于緊迫現實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經結束。不法侵害人失去了制造危害結果的條件或者危險結果已經結束，不可能但是在財產性犯罪中，就算損害行為已經結束，但如果能實時挽回損失的，可以認為不法侵害是持續的。

2.2 正當防衛的主觀要件

我國刑法學的通說認為，滿足正當防衛的兩個主觀要素分別是防衛認識和防衛意志。一個反擊行為被認定為是正當防衛，其主觀意識的防衛是必不可少的。正是由于正當防衛在現實中保護了社會利益，并且行為人主觀上有保護合法權益的認識，所以我國立法者才將其規定為被排除的犯罪行為。防衛意志被認為是正當防衛的一個重要前提。不符合正當防衛主觀條件的行為，如互毆行為、挑撥防衛、偶然防衛，不能認定成立正當防衛。

但實際上，行為人不僅應意識到其正在面臨的非法侵害，還要求其主觀上具有通過防衛行為來達到控停不法侵害、保護自己的目的，這種苛刻的認定，與立法者的本意是不相符的。在面臨不法侵害的緊急狀態下，行為人可能由于慌張，惶恐，害怕等一些復雜情緒陷入大腦短路狀態，出于本能對實施者進行反抗。在這種情況下防衛人的反擊行為并不一定基于自己理性的思考，但現實中這種反擊行為，就是其自我防衛、自我保護本能的最好闡釋，是具有正當防衛本質的。同時，在預見到可能受到的傷害而事先做好準備的形勢下，不能因為行為人具有對方若來犯就反擊對方的動機就否定其具有正當防衛的權利。因此，日本的判例認為，防衛意思和攻擊意思并存的行為不是欠缺防衛意思的行為，可以將其評價為正當防衛行為。

2.3 防衛的必要限度

關于正當防衛和防衛過當的界定，學界也是有兩種學說，行為無價值論和結果無價值論。行為無價值論要求在評價正當防衛時結合被侵害的法益大小以及侵害行為和防衛手段，性質，從一般人的視角來評判。結果無價值則是被保護的法益和被侵害的法益之間存在明顯不平衡來判斷。由此我們得出防衛行為相當性核心就是被保護的法益的衡量。

關于防衛行為必要限度的問題，理論界的大多數學者認為應當全面分析案件，首先是分析不法侵害的危險程度，行為、手段、環境和形勢等，其次就是維護的利益與防衛造成的侵害結果，兩者之間的損害結果不能違反公平原則。不能為了保護微小的利益而造成不法侵害者重傷或者死亡，這樣是違背公平正義原則的?？偨Y起來正當防衛的必要限度可從三個方面考慮:侵害的強度、緊急程度，以及兩個法益之間的權衡。