基金子公司專項資管計劃違約責任主體適格性研究

摘 要 基金子公司專項資產管理計劃開始以一個較為全能的投資方式，進入公眾視野。但是其由于子公司注冊資本偏低、資產管理規模偏高和風控與運營體系建設落后等一系列的問題不僅容易出現專項資產管理計劃內部的合同糾紛問題，也容易出現專項資產管理計劃外部的合同糾紛問題。各種以“通道業務”、 “不適格法律主體”的逃避違約責任的形式屢見不鮮。本文對于基金子公司專項資管計劃違約責任主體適格性進行研究與討論。

關鍵詞 基金 子公司 專項資產 管理計劃 適格性

作者簡介：顧博超，上海交通大學凱原法學院，碩士研究生，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.155

一、序言

近期，隨著“大資管”概念越來越深入，包括證券公司、基金公司、信托公司、保險公司在內共同參與并且試圖分一杯羹的資產管理業務競爭愈發激烈，并且這些“大資管”機構的業務開始相互交叉與滲透。伴隨著《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規定》的修訂完成與實施。基金公司在其他“大資管業務”的參與主體中異軍突起，基金子公司的專項資產管理計劃更是讓非大型基金公司找到新的業務突破口，這些基金子公司的設立有利于開展創新業務，實現基金公司在資產管理業務方面的獨特的競爭優勢，在一定程度上屬于“彎道超車”。

二、基金子公司專項資產管理計劃概述

基金公司的專項資產管理計劃是指，由托管銀行擔任資產托管人，客戶委托基金管理公司擔任資產管理人，基金公司依據資產管理合同，進行資本運作與投資，為客戶提供資產管理業務。

2012年10月31日，中國證監會發布了《證券投資基金管理子公司管理暫行規定》，從此，基金管理公司開始成立專門的基金子公司，用以開展專業化的、具有獨特性的投資業務。實行差異化、專業化經營。 基金管理公司的子公司因其屬于新興事物，故其相關的法規較為粗糙，故，其發行定向資管計劃對風險資本和凈資本沒有任何要求，另外，基金子公司還具有開展業務時不受凈資本規模限制的獨特優勢。所以，客戶在進行資產管理的機構選擇時，基金子公司的資管計劃較信托公司而言更寬泛。

隨后，證監會發布了新的《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》，新的《試點辦法》要求基金公司設立子公司從事專項資產管理業務必須滿足特定條件，這在一定程度上對基金子公司專項資產管理業務設立了門檻。

由于證券公司也存在專項資產管理計劃，那么在法規新修訂之后，基金管理公司的子公司專項資產管理計劃與證券公司的專項資產管理計劃相比較又有什么優勢與區別呢？概括而言：

第一，證券公司的專項資產管理計劃較基金公司的專項資產管理計劃而言投資范圍較為狹窄，其中集合資產管理計劃僅限于交易所交易的商業銀行理財、集合資金信托計劃；專項資產管理計劃的投資限制較少，但需要證監會逐一審批，操作效率較低。但是基金子公司的定向資產管理計劃的投資范圍十分廣泛。

第二，基金公司的專項資產管理計劃相較于證券公司的專項資產管理計劃具有規模優勢，證券公司專項資產管理計劃的總體規模受到證券公司凈資本約束限制，而基金子公司不受凈資本約束。

第三，基金公司的專項資產管理計劃相較于證券公司的專項資產管理計劃對總資本的要求更為寬松，證券公司專項資產管理計劃在銀證合作委托人為銀行的情況下，委托人總資產不能少于300億，相對而言，基金子公司的委托人則不受任何限制。第四，證券公司的專項資產管理計劃與基金子公司的專項資產管理計劃兩者所適用的法律關系不同。證券公司專項資產管理計劃是委托關系，而基金子公司的專項資產管理計劃是信托關系，即委托人交付的資金成為基金子公司專項資產項下的資金，委托人是所投資的專項資產管理計劃的受益人。

三、基金子公司專項資產管理計劃存在的違約風險

隨著相關的具有“利好”消息的法律的出臺，基金管理公司的子公司被證監會允許開展專項資產管理業務。根據觀察近些年的資產管理規模的態勢，基金管理公司的子公司專項資產管理計劃發展火熱，基金子公司管理的資產規模在很短的時間內取得了優秀的成績，實現了一定程度上的“彎道超車”，成為“大資管業務”中的重要的不可替代的角色。但是，我們也應當意識到，新興事物的出現常常伴隨著相當的問題。

（一）基金子公司專項資產管理計劃內部違約問題

對于基金子公司與投資者之間的關系，通常我們把它視為是一種信托關系，在這種關系中，投資者將其資金委托給基金子公司設立資產管理計劃進行投資活動，以利用其專業的手段實現自身財富的增長。

因此，針對基金子公司專項資產管理計劃而言，基金子公司作為委托人，基于對托管人（銀行）管理財產的信賴，將客戶的財產交由銀行保管。那么對于專項資產管理計劃的管理人基金子公司而言，銀行作為托管機構不僅僅享有權利獲得托管資產管理計劃的收益，還有權依據與基金子公司簽訂的《資產管理合同》的約定，對基金子公司處分托管在托管行中的資產管理計劃的財產進行監督。 基金子公司專項資產管理計劃違約問題，主要表現為以下情形：

1.專項資產管理計劃財產遭損失的承擔主體

資產管理計劃財產遭受巨大損失致使投資者利益受損，將引發基金子公司專項資產管理計劃的一系列的糾紛。值得思考的是，如果基金子公司的專項資產管理計劃的財產遭受的損失，應當由誰來承擔責任并且向消費者負責就成為了亟待解決的焦點。 由于專項資產管理業務的法律性質在目前學界公認的范圍內被視為信托法律關系。故，投資者與基金子公司簽訂的《資產管理合同》的實質在一定程度上也被視為信托合同。而根據法律規定，在信托合同違約導致的損失，由委托人承擔相關的賠償責任。

2.資產托管人對資產管理人監督不當造成違約

另外，如果資產托管人（銀行）對基金子公司監督不當而造成了違約的情況下，托管人是否應當承擔責任呢？筆者認為，雖然在信托法律關系中，作為托管機構的商業銀行有監督基金子公司的權利，但是，事實上，由于擁有托管資格的商業銀行眾多，而基金子公司獨攬選擇托管銀行的大權，所以，托管銀行相對于基金子公司而言屬于相對弱勢的“乙方”，故，在實務中，基金子公司專項資產管理計劃的監督權利基本不會使用。另外，不可否認的是，托管業務是商業銀行的一項表外業務，出于增加收益的考慮，商業銀行相對于基金子公司通常處于弱勢地位，商業銀行往往主動尋找基金子公司進行“拉業務”，這也導致了銀行對基金子公司監督缺乏獨立性。從而容易導致資產托管人對資產管理人監督不當造成違約的場景。

（二）基金子公司專項資產管理計劃向外違約問題

除了基金子公司專項資產管理計劃內部違約問題以外，基金子公司專項資產管理計劃向外違約問題就是將整個專項資產管理計劃視為一個整體，其作為一個主體在進行投資或者資產管理與第三方簽訂合同而產生的違約問題。

舉個例子，基金子公司專項資產管理計劃參與上市公司非公開發行，并以基金子公司之名與上市公司訂立相應投資合同。而一旦該專項資產管理計劃違約沒能履行其合同約定的投資義務時，對上市公司的違約責任承擔主體到底歸結于基金公司還是基金子公司，亦或是子公司的資產管理計劃就成為很大的問題。

四、基金子公司專項資管計劃違約責任法律主體適格性

大部分在實際操作中，不管是訂立合同的主體還是說是違約責任承擔的主體都是基金子公司。因為基金子公司的專項資產管理計劃為非法人主體，正常情況下，子公司在簽約的時候會標明代表XX專項資產管理計劃。但是從法律意義上看，無論是否注明專項資產管理計劃，這些簽訂合同的專項資產管理計劃都是由基金子公司進行代持的。那么，如果該基金子公司的專項資產管理計劃違約沒有完成投資協議，則基金子公司代表計劃去承擔法律責任，包括相關的訴訟、仲裁等流程，都是必須基金子公司代表計劃去行使，發生的費用、成本都是計入計劃費用，不會占用公司財產。基金子公司在計劃管理層面是主動管理或者說主動去投資還是聽從投資顧問或者委托人建議進行投資。

如果被動管理即被視為通道業務，基金子公司不承擔任何相關的費用、責任，只會去配合相關流程去實現或者解決所出現的問題；而違約主體責任不會轉到投資顧問，不過通道業務會在計劃層面寫清楚，責任完全轉嫁。雖然法律上撇不清關系，但是實質上發生的違約賠償、費用都會轉給投顧，也就是通道業務中的是指主動管理方。不過如果對方一定要找子公司承擔違約責任，子公司沒辦法脫身。有可能出現需要子公司承擔責任，然后再向投資顧問追索的情況。

但若是主動管理，基金子公司就得主動去解決出現的糾紛。但不管怎樣，基金子公司做的是資產管理業務，和資產管理相關的費用都在計劃層面處理，除非是公司自營或者說完全是公司自主行為，才需要實際承擔。

五、基金子公司專項資產管理計劃的隱患

不可忽視的是，基金子公司的資產管理規模高增長背后存在著相當大的隱患，主要表現為以下兩點：

第一，公募基金對基金子公司的保留態度導致基金子公司的注冊資本低下，在已成立的基金子公司中，近百分之五十的注冊資本剛剛越過法律規定的下限。這將導致一旦基金子公司專項資產管理計劃違約，基金子公司的注冊資本較之于投資者的大額損失而言，簡直就是“微如草芥”，根本沒有任何意義。

第二，由于基金子公司在資產管理規模方的爆發式增長速度主要來源于通道業務。那么，基金子公司不承擔任何相關的費用、責任，只會去配合相關流程去實現或者解決所出現的問題，實質上發生的違約賠償、費用都會轉給投顧，也就是通道業務中的是指主動管理方，這也將直接導致投資者的損失獲得補償難度巨大。

注釋：

中國日報網.基金專戶子公司提供中小公司“彎道超車”機遇.http：//www.chinadaily. com.cn/hqcj/zgjj/2012-11-02/content_7408029.html.最后訪問時間2016年4月20日.

趙樂靜.基金子公司專項資產管理業務中的法律問題.北京郵電大學碩士學位論文.2015年3月.10.

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