從“親親得相首匿”管窺刑事訴訟法中近親屬的拒絕作證權

摘 要 “首匿”與現代法治意義上的“包庇”同義，其實質即犯罪，但從立法的高度承認親屬間隱藏犯罪而不負刑事責任。體現了立法人性化與禮治中注重親情的原則，在構建中國特色社會主義法治中仍有可鑒之處。 近親屬拒絕作證的權利，從兩千年前西漢的“親親得相首匿”到2012年3月14日的通過以及2013年1月1日的施行，這一路走來完全符合馬克思主義關于否定之否定規律的理論。這才是真正意義上中國特色社會主義法治社會不斷完善的體現，是中國特色社會主義法制體系中的題中之義。使拒絕作證權“飛入尋常百姓家”，讓拒絕作證權從神壇走下，走進司法實踐，才是本文寫作的意圖。

關鍵詞 刑事訴訟法 拒絕作證權 “親親得相首匿”

作者簡介：王賢虎，華北電力大學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.124

2012年3月14日第十一屆人大五次會議審議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》，并于2013年1月1日起公布施行。其中第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”最是吸引大眾并被認為是中國法治現代化進程中近親屬拒絕作證的法律依據。不得不承認這是中國特色社會主義法治體系的又一斐然成果。然現代法治體系中近親屬真的可以拒絕作證？后學者不禁在此發問。在法律的實踐中證人的主體范圍要大于近親屬：近親屬可以包含在證人范圍內，但證人并不一定就是近親屬。

一、從理性的角度解構新法的規定

早在2012年時任全國人大副委員長的王兆國同志在做關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）的說明》時指出“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，而規定被告人的配偶、父母、子女除外” 。據此，可窺強制證人到庭作證的例外規定的立法初衷是對家庭關系的維護。法律對家庭倫理的考量以及對內部關系的維護都值得贊譽，但良好初衷的實現亦需可具操作的配套制度為保障，但立法在此出現了缺位。

《中華人民共和國刑事訴訟法》一經公布便受到諸多追捧，認為“不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證”的規定，是“親親得相首匿”思想基因的體現。第188條雖然規定近親屬間有拒絕作證的權利但這是否就是對中國古代“親親得相首匿”重要原則繼承與發展呢？

將刑訴法中的規定錯誤認為是對“親親相匿”制度的繼承與發展。這種觀點只是片面看到了形式上的相似，卻沒有結合具體的法律背景加以分析，根源在于對“親親相匿”制度的錯誤理解。《唐律疏議》將“大功以上親”規定為親屬間容隱的主體，嚴禁其向任何人“漏露其事”和“擿語消息”。將《刑事訴訟法》第 188條規定免除被告人近親屬作證義務等同于《唐律疏議》中的規定，便是基于這研究。被認為立法者在規定一般作證義務之外通過豁免被告人近親屬的出庭作證的義務來達到維護家庭倫理的目的。

相較封建法律制度，刑訴法中規定的近親屬拒絕作證與“親親得相首匿”之間存在區別：一方面通過法律規定豁免其作證義務，一方面又通過苛以刑罰迫使其遵守，最后也不忘用嚴酷的刑罰來阻塞卑幼對尊長不利證言的情況。可見，封建時代的“親親相隱”只是一種義務，而非現代法治意義上的權利。基于被追訴人近親屬與普通證人的身份，同時也是為了維護家庭倫理關系，立法特賦予其刑事案件中，遵守有別于普通證人的特殊規定。

二、欲求其解必逐其源，探究內涵及源起

早在西周時期，就有“為親者諱 ”的最早記錄， “父慈子孝、長幼有序、兄友弟恭、夫義婦順”等宗法倫理道德被當作維護統治秩序的基本規范 。春秋時期，這一宗法原則又被概括為司法主張。父應為其子所犯罪行有所隱瞞，其子亦然，被認為最能彰顯父慈子孝的真諦，從而得到統治階級的大力宣揚。《秦律》，載“自告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”即“非公室告”。大意是家長與卑幼、奴婢之間的訴訟案件，卑幼、奴婢不得上告，堅持告者，將治以重罪 。

及至漢，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣 ”的倫理思想，成為一項基本原則被正式確立下來。《漢書·宣帝紀》載，漢宣帝地節四年詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。 ”可概括為“親親相隱不為罪”。自此“親親得相首匿”正式上升為統治階級繩墨大眾的法律規范。

唐朝時期，“親親得相首匿”貫徹了儒家“親親相隱”的法律原則并得到全面發展。《唐律·名例律》規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲奴婢為主隱，皆勿論；即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上，勿此律。”奠定了“親親相隱”在《唐律》中的總則地位 。不僅親屬容隱制度的范圍擴大，而且還規定罪犯家屬不得舉證。這標志著“親親得相首匿”思想已經走向成熟。元朝時期又將“謀反”重罪也納入“容隱”范圍。

到了封建社會晚期進一步將岳父母、女婿納入“容隱”范圍。民國時期，在明清律例基礎上進一步將五等親以內的血親、三等親以內的姻親納入“容隱”范圍， 賦予親屬拒絕作證權及不得令親屬作證等明確規定 。及至新中國成立，以批判封建文化傳統為由， 廢除了沿襲千年“親親得相首匿”的法律傳統，刑法條文也取消了“容隱”規定。至此，影響中國封建王朝兩千多年的法律傳統從法治血脈中消失了。

三、“親親得相首匿”制度在現階段法治中的發展

建國后的法治建設從制度上、思想上徹底摒棄了“親親得相首匿”的思想，并對傳統法治優秀成果予以全盤否定。認為只要是封建的東西就理應加以批判，并在很長一段時間里片面強調“懲罰犯罪”的實體正義，不注重程序正義；在大力追求刑事案件“破案率”的背景下，違法必究、有罪必懲成為優先目標。即“親親得相首匿”原則在中國法治現代化道路上被摒棄的原因。至此，法治現代化進程中“親親得相首匿”的思想漸已失去賴以生存的土壤。法律明確規定知道案件情況的人，都有作證的義務。由于證人本身所具的不可替代性決定了證人不適用回避制度，這就在制度層面上徹底清除了“親親得相首匿”思想在法治現代化的適用空間。

法律規定了解案情的公民應當出庭作證，刑事政策也倡導公民檢舉揭發，這就意味著面對親情與大義公民必須做出選擇。不僅如此，《中華人民共和國刑法》第310條 關于窩藏、包庇罪的規定，不僅規定明知是犯罪人仍為其提供幫助或者作假證明包庇的刑事處罰，還區分一般犯罪行為與嚴重犯罪行為的刑罰措施；此外《刑法》在第305、306、307條規定了偽造證據、毀滅證據、妨害作證等罪名，一律追究刑事責任并不區分行為人與本罪犯罪被追訴人是否有身份上的特殊關系。

直到近年類似“親親得相首匿”思想的《刑事訴訟法》第188條近親屬拒絕作證權的回歸。按照法治發展的規律，“親親得相首匿”思想真正回歸法律體系，并形成真正意義上的、符合現代法治的“親親得相首匿”將成為必然。

四、符合中國特色社會主義法治的第一百八十八條是吸收了“親親得相首匿”合理內核的第一百八十八條

（一）“親親得相首匿”制度對當代的立法啟示

就當前我國刑事案件中證人出庭做證難、出庭率低的情況，現代司法制度要如何從傳統優秀的法律制度中吸取營養，賦予其新的法治內涵？通過發揚古代優秀的法治思想來完善中國特色社會主義的法治，從而達到探討構建親屬免證的可行性。“親親得相首匿”制度的現代化，需要我們運用智慧的眼光、審慎的取舍法制傳統以及當前國外關于證人免證制度的合理規定，需就以下三個方面作出詳細的、具有操作性的規定。第一，免證親屬的范圍。目前學界主要存在以下觀點：一種認為應參照《婚姻法》，即免證范圍應限定于法律禁止結婚的親屬范圍 ；一種認為應參照現行《刑事訴訟法》第106條第6項關于“近親屬”的規定。對此，筆者認為都有值得商榷的地方：親屬免證的范圍規定過大，反不利于法治建設，是故嚴格控制其范圍，而限于父、母、夫、妻、子、女之間。擴大免證親屬范圍，不僅會降低犯罪成本，還增加犯罪風險，不利于社會的安定和諧，亦與刑事法律懲罰犯罪、保護人民的目的相觸。第二，親屬免證的案件范圍。審視封建時代的立法智慧與經驗以及總結國外現行立法現狀，都將危害國家安全的行為和嚴重侵犯人身的行為排除在親屬免證范圍之外，都是值得借鑒的 。第三，免證案件中親屬的權利。應當明確規定這種免證的權利如何實施以及如何保障這種免證權利的實施的相關配套措施。免證權到底是不出庭做證還是也包括包庇親屬、毀滅證據等 。

（二）“親親得相首匿”制度現代化的現實意義

“親親得相首匿”制度經封建歷代的完善與發展，并積淀為一種傳統的法律基因。從“親親得相首匿”思想的合理內核中汲取營養建設符合中國特色社會主義的法治，仍有十分重要的實踐意義：

1.“親親得相首匿”制度符合我國現今法治發展的方向

無論我國還是西方國家對于諸如“近親屬有拒絕作證權”和“近親屬包庇隱匿罪行可減免刑罰”的規定，離不開國家對權力的讓渡。以拋棄親情為代價達到維護國家利益的目的，顯然是不現實的。

雖然“親親得相首匿”于現代法治的適用有所不足，但也并未對法治建設造成不良影響。首先，隱匿與被隱匿之罪間并無相關性的問題。因為，隱匿與被隱匿之罪一定有先后關系，如果被隱匿之罪沒有被發現，何來處罰隱匿之罪？其次，維護國家權力至上，而忽視了最基本的道德倫理和親情，這種完全排斥親情的立法思路，也會導致執法機關不計后果，為獲取證據不擇手段的現象時有發生。1997年北京鹿憲州搶劫案司法機關以包庇、偽證等罪名拘捕親屬7人；2005年黑龍江省肇東市隋紅建、隋紅剛兄弟殺人案，就有14名親屬之眾被以包庇等理由拘捕。

“十九大”報告指出，我國處于社會主義初級階段的基本國情沒有變 ，這是立法者所不能忽略的前提。而現行刑事法律政策中摒棄了“親親得相首匿”的思想，這與我國幾千年的傳統文化觀念不相符，如果一味強調公權力本位，忽視個體的自由發展，與專制謀皮無異。文革時期的法治經驗教訓已為前車之鑒。法律規范不是萬能的，它需要道德規范發揮替代功能，當二者范互為補充，社會才會穩定，國家才能發展。“親親得相首匿”制度在和諧人際關系、緩解社會矛盾等方面均有著不可替代的優勢，同時也與現代法治重視人權的發展方向相吻合，符合我國現今法治發展方向。

2.“親親得相首匿”制度有利于罪犯的教育改造

中國深受儒家文化的熏陶，親情至上的觀念早已深入公民的骨髓，撼動由此脫胎的價值取向最是不易。當公民觸犯法律走投無路，而求助親人時，被親人送進監獄而被判處刑罰或處以死刑，在外界看來罪犯受到懲罰是因為親人的出賣與背叛，法律如此規定過于殘忍。結果就導致法律溫情的一面被世人忘記，反而損害了法律價值的實現。此外，多數中國人都無法理解和原諒舉報、揭發自己的親人。不論罪犯是否罪大惡極，還是被自己最親的人所告發，他會覺得已被世人和社會所拋棄，很有可能采取更強烈的手段報復社會，對社會造成更大的危害，這也有悖于我國刑罰的作用與目的。片面的追求刑罰的實現，其結果確實使得每個罪犯都受到了其應有的處罰，但忽視倫理道德的影響，做法明顯是弊大于利。現代刑事立法吸收“親親得相首匿”的合理內核，不僅可以讓犯罪分子感受到親情所給他帶來的溫暖，還可讓他真心悔過，積極改造，爭取早日回歸社會與親人團聚。這就破解了刑事法律政策與傳統文化價值觀之間的壁壘，從而更好發揮刑事法律的教和保障作用。

3.“親親得相首匿”制度有利于平衡道德規范和法律規范之間的關系

法律和道德是調整，人與人之間行為的基本規范。但法律規范具有強制性，以國家強制力做保證。道德規范通過約束人的內心來規范其行為，具有極高的規范作用。二者并不是相互對立而是協調統一的。縱觀我國的歷史，儒家思想已經滲透于每個公民的血液之中，親情至上根深蒂固，如果立法者沒有考慮其給民眾帶來的巨大影響，一味的維護法律權威的不可侵犯性，將會導致親情之間再無溫情可言，代之的將是“大難臨頭各自飛”，其結果就會使得法律規定失去本應具有的尊嚴，這才是“徒法不足以自行”的真諦。《刑法》第310條所規定的義務，是以和諧社會為土壤的，其實現需要以個體的全面自由的發展為基礎。但卻忽視了制約法律制度賴以成立的經濟基礎以及普通民眾所能接受的度。

注釋：

王兆國.關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明.人民檢察.2012（8）.

語出《春秋公羊傳·閔公元年》.

李曉君.從《孟子盡心上》第三十五章解讀“親親相隱不為罪” .貴州文史叢刊.2009（2）.

張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型（第三版）.法律出版社.2009.144.

語出《論語·子路第十三篇》.

范忠信、陳景良.中國法制史（第二版）.北京大學出版社.2010.171，243.

韓貝.淺析“親親得相首匿”原則及其在現代立法中的構建.陜西法院網·法學園地.http：//sxfy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/2302093.shtml.

《中華人民共和國刑法》第310條關于窩藏、包庇罪的條文規定：“明知是犯罪人的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

《中華人民共和國婚姻法》第7條：有下列情形中之一的，禁止結婚：（一）直系血親和三代以內的旁系血親；（二）患有醫學上認為不應當結婚的疾病。

劉乾坤.“親親得相首匿”的歷史演變及其對當代立法的啟示.周口師范學院學報.2015（6）.

習近平.決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利 在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告.人民日報.2017年10月28日，第01版.

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