從站位本領域的技術人員重構發明談創造性的判斷

戴自立

（國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心電學部，武漢 430205）

1 引言

近兩年，在國家政策的指導下，專利審查愈發以對法律效果與社會效果的統一為追求；專利申請的數量與質量均取得大幅度提升。創造性評判在專利審查體系中愈發居于舉足輕重的位置，且對于評判水平的要求也越來越高，但在實操層面也頻繁遇到了一些問題和困惑。相比于新穎性的評判，創造性的評判在提供證據（對比文件）之外，更引入了“本領域的技術人員”的概念，需要從“本領域的技術人員”的角度進行一定程度的心證，并且引入了“公知常識”以及多份證據（對比文件）的結合，其復雜程度遠遠超過新穎性的評判。由于需要進行一定程度的心證，如何保證創造性評判的客觀性與一致性也成為創造性評判中的難點。本文首先對于如何站位本領域的技術人員進行了探討，提供了一種能夠做到客觀、公正地站位本領域的技術人員的方法。進一步地探討了如何通過站位本領域的技術人員來重構發明的方法來進行創造性的判斷，該方法具有很強的可操作性，能夠大大提高創造性評判的客觀性與一致性。

2 三步法

目前創造性的評判通常采用“三步法”。“三步法”通過將創造性的評判轉化為規則化的步驟，使得創造性的評判從形式上有據可依，從而使得創造性評判的客觀性成為可能。然而，在實際中，專利無效、專利復審、專利訴訟案例卻說明創造性的評判存在不一致的現象，在同樣的“三步法”的規則下，申請人與審查員之間、不同的審查員之間、審查員與復審委之間、復審委與法官之間卻仍然存在創造性評判結論的不一致。

3 創造性判斷中的涉及客觀性與一致性的爭論焦點

在創造性判斷中涉及客觀性與一致性的爭論焦點包括：區別特征是否公知常識。對于可以通過舉證的方式來證明的公知常識，其判斷過程具有較高的客觀性與一致性。然而，公知常識中存在生活常識、顯而易見的邏輯推理等，對于該類公知常識的判定仍存在主觀的因素。

在創造性判斷中涉及客觀性與一致性的爭論焦點還包括：技術問題的存在與否。即最接近的現有技術是否存在本申請所要解決的技術問題；本領域的技術人員不經過創造性的勞動是否能夠發現該技術問題。目前采用比較多的一種方法是“問題導向法”，“問題導向法”認為以最接近的現有技術為出發點，若要重構發明，則發現存在的技術問題是必要條件；如果最接近的現有技術本身已經解決了該技術問題，則其不存在改進的動機，認為從該最接近的現有技術無法發現存在的技術問題，也就無法從該最接近的現有技術重構發明。筆者認為該方法中“發現存在的技術問題是重構發明的必要條件”有其合理性，其契合在實際發明創造過程中的“問題導向”原則，但是過于注重問題導向而流于機械化。

在創造性判斷中的爭論焦點還包括：是否存在將整體的技術方案割裂為多個技術特征；站位本領域的技術人員是否存在偏差，是否引入了主觀能動性的思維；是否存在拼湊特征；對比文件是否給出了相反的教導，等等。

4 站位本領域的技術人員重構發明，提高創造性評判的客觀性

如何客觀、公正地站位本領域的技術人員是創造性判斷中極為關鍵的一個問題，也是創造性判斷中的一個難點。本文接下來將對于如何站位本領域的技術人員進行分析。

筆者認為，在創造性判斷中進行重構發明的過程中，“本領域的技術人員”不具備主觀能動性，“本領域的技術人員”僅能對證據進行簡單的組合、疊加，而不能進行進一步的涉及改進的思維活動。“本領域的技術人員”的思維具有“平移”的特點，舉例來說，在將兩個三角形進行結合時，“本領域的技術人員”僅僅能夠將兩個三角形進行簡單的疊加、組合，疊加、組合后其性質不會發生變化，仍然是“兩個三角形”，“本領域的技術人員”不能涉及將兩個三角形組成例如金魚圖案、蝴蝶圖案等使得兩個三角形的本質屬性發生變化的具有主觀能動性的活動。

綜上所述，如果要客觀、公正地站位本領域的技術人員，其立足點在于：僅涉及對于證據的簡單的組合、疊加，不改變證據的本質屬性。立足于“不改變證據的本質屬性”，就能夠化繁為簡，更好地站位本領域的技術人員，從而使得創造性的判斷更為客觀、結論趨于一致。

基于上述站位本領域的技術人員的方法，筆者提出一種在創造性判斷的實踐中能夠提高創造性判斷的客觀性與一致性，并且具有極強的可操作性的創造性判斷方法：本領域的技術人員在立足于“不改變證據的本質屬性”的情況下，對于證據僅進行簡單的組合、疊加，是否能夠重構發明。如果能夠重構發明，則所采用的證據影響發明的創造性。由于該判斷方法能夠嚴格地站位本領域的技術人員，而且其終極目的與結論是“重構發明”，因此，該判斷方法對于爭議的的多方具有一致的強說服力。

5 案例

接下來將通過一個實際的案例來闡述該方法。

案例涉及一種懸浮按鈕的控制方法，其用于解決“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時不便于輸入”的技術問題，其權利要求1如下：

一種懸浮按鈕的控制方法，其特征在于，包括：

（1）實時監聽屏幕的高度變化情況。

（2）根據所述屏幕的高度變化情況，且判斷沒有發生橫豎屏切換，確定所述屏幕上彈出軟鍵盤后，檢測所述軟鍵盤的位置。

（3）檢測所述屏幕上的懸浮按鈕的位置。

（4）若檢測到所述軟鍵盤的位置和所述懸浮按鈕的位置發生重疊，則控制所述懸浮按鈕向上移動，使所述懸浮按鈕在所述軟鍵盤之外的屏幕位置進行顯示。

對比文件1公開了一種懸浮按鈕的控制方法，該方法在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時隱藏懸浮按鈕，對比文件2公開了一種文本框的控制方法，該方法在軟鍵盤彈出時將文本框向上移動。在對比文件1的基礎上結合對比文件2能否得到本申請的技術方案？對此，存在以下觀點：對比文件1已經發現了“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時操作不方便“的問題，根據問題導向的原則，本領域的技術人員在面對該問題時，有動機進行改進，在現有技術中選擇能夠解決該問題的方法。對比文件2公開了在軟鍵盤彈出時將文本框向上移動，其給出了通過將對象向上移動來提高操作便捷性的啟示。在面對“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時操作不方便”的問題時，本領域的技術人員能夠將對比文件2所公開的文本框向上移動類比到將懸浮按鈕向上移動，從而得到本申請權利要求1的技術方案。

上述觀點是實際案例中不少人所持有的觀點。為了辨別該觀點的正確與否，可以采用上述的“站位本領域的技術人員重構發明”的方法來進行判斷，其中一個關鍵的問題是：在重構的過程中，“本領域的技術人員”是否僅對證據進行了簡單的疊加、組合，其組合是否改變了證據的本質屬性。根據該準則，對比文件1公開了“在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時隱藏懸浮按鈕”，對比文件2公開了“在軟鍵盤彈出時將文本框向上移動”，將對比文件1與對比文件2進行簡單的組合、疊加，得到的技術方案是“在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時隱藏懸浮按鈕，并將文本框向上移動”，本領域的技術人員并不能進行進一步的改進“將懸浮按鈕向上移動”，因為該改進將使得兩份證據的本質屬性發生改變，因此對比文件1與對比文件2的結合并不能重構該發明，即不能得到權利要求1中“ 在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時將懸浮按鈕向上移動”的技術方案。

6 結束語

創造性的判斷中存在諸多難點，爭議的多方往往各持已見，難于達成一致意見。本文首先提供了一種具有很強的可操作性的站位本領域的技術人員的方法：僅涉及對于證據的簡單的組合、疊加，不改變證據的本質屬性。該方法解決了創造性判斷中“站位本領域的技術人員”的難點。在此基礎上，本文提供了一種創造性判斷的方法：本領域的技術人員在立足于“不改變證據的本質屬性”的情況下，對于證據僅進行簡單的組合、疊加，是否能夠重構發明。如果能夠重構發明，則所采用的證據影響發明的創造性。該方法的判斷過程客觀、公正，且其最終結論“能否重構發明”具有極強的邏輯說服力。該方法具有很強的可操作性，采用該方法能夠提高創造性判斷的客觀性與一致性。