馬 濤,吳 靜
(1.江南社會學院,江蘇 蘇州 215124;2.嘉興市中級人民法院,浙江 嘉興 314000)
侵財型犯罪不同于侵犯公民人身權利犯罪,為其所侵害之法益具有可恢復性,集中表現為犯罪嫌疑人、被告人的退贓退賠行為。根據罪責刑相適應之刑法基本原則,犯罪嫌疑人、被告人既為退贓退賠行為,則其主觀罪責應然減輕,相應地,對其科處的刑罰亦應有針對性地輕緩化處理。囿于非法定量刑情節,司法實踐中,退贓退賠僅可酌處考量,不論部分或全部退贓退賠。如被告人柯某等6人詐騙案(以下簡稱“柯案”),審理法院認為,被告人柯某等人詐騙他人錢財126萬余元,案發后,能夠積極退還全部贓款并對被害人進行適當的經濟補償,取得了被害人的諒解,可酌情予以從輕處罰,最終,柯案6名被告人中有5人被判處10年以上有期徒刑。①關于該案的具體內容,參見浙江省杭州市西湖區人民法院刑事判決書(2015)杭西刑初字第387號及(2012)杭西刑初字第111號,該兩份文書在“中國文書裁判網”上尚無法查詢。再如張某運等4人詐騙案,經審理,法院認為,被告人張某運等人詐騙他人錢財60萬余元,案發后,被告人張某運等人共計退賠退贓41萬余元,可酌情從輕處罰,一審法院最后以詐騙罪判處被告人張某運等3人10以上有期徒刑。[1]應當說,刑事司法實踐能夠意識到退贓退賠行為的刑罰意義,已然是對刑法基本原則的正視,然而,當退贓退賠行為與酌情從輕處罰淪為當前法院裁決侵財型犯罪案件時的“標配”,從保護被害人權益及提高判罰效果的立場出發,我們不禁有兩點擔憂:一是將犯罪嫌疑人、被告人的退贓退賠行為作為酌定的從輕處罰情節而非法定的從輕或減輕處罰情節,將“退出部分贓款”和“清退全部贓款”在刑罰量處時均以可酌情從輕處罰視之,會否出現犯罪嫌疑人、被告人因退贓退賠積極性不夠而存在“能不退就不退”或“能部分退贓就不退全部”等現象?倘若如此,何談被害人利益保護及恢復性司法?二是何為“積極退贓退賠”中“積極”的評判依據?僅僅是犯罪嫌疑人在案發后或被告人在庭審中,其本人從言語或其辯護人采取“賠錢減刑”的辯護策略所表現出來的虛化傾向,還是實實在在的退贓退賠數額?針對這些困惑,如何進行規范層面的釋疑,特別是以認罪認罰從寬制度改革為契機展開制度性思考,是我們問題意識的邏輯起點。
關于“退贓行為”“退賠行為”,我們認為應當分別加以理解。本文中的“退贓行為”是指犯罪嫌疑人、被告人將其犯罪所得的贓款贓物直接退還給被害人或上繳司法機關的行為;“退賠行為”是指犯罪嫌疑人、被告人在其犯罪行為致損范圍內對被害人進行賠償,限于損害性賠償,不包括補償性賠償。學者們通常認為,犯罪嫌疑人、被告人的退贓退賠能夠在事后彌補被害人的損失,一定程度上降低了犯罪行為的社會危害性,在量刑上,對其從輕或減輕處罰合乎常理。[2]因為通過退贓退賠行為與結果不法之間的相互抵消,減少了損害結果,也就成為減少不法的情節。[3]故而,退贓退賠作為一種輕緩量處刑罰的依據,可散見于各類刑事立法及司法解釋之中。例如,《刑法》關于貪污罪的規定,犯罪嫌疑人若能在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓,避免、減少損害結果的發生,分“數額較大”和“數額巨大或有其他嚴重情節”等不同情形,可分別給予“從輕、減輕或者免除處罰”和“從輕處罰”。又如,“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“盜竊案司法解釋”)第7條規定,行為人在盜竊數額較大的公私財物后,有認罪、悔罪,退贓退賠,情節輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰。“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“詐騙案司法解釋”)也規定,詐騙數額較大,行為人在一審宣判前全部退贓退賠且認罪、悔罪的,可以不起訴或免予刑事處罰。
此外,在司法實踐中也有其他類型賠償行為輕緩化處理的規定。最高人民法院在《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中明確指出,對在案發后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的行為人,應慎用死刑立即執行。
考慮到積極賠償在諸如故意殺人等嚴重侵犯公民人身權利可能被判處死刑的案件中,因犯罪嫌疑人、被告人賠償能力的不同,可能給普通民眾帶來“富者賠錢、窮者賠命”的不公正感[3],同時,亦基于被侵害法益的可恢復性及被害人財產權益的保護等現實因素考量,筆者主張將作為刑罰裁量情節的“退贓退賠行為”限定在侵財型犯罪之中。該類犯罪具有以下三個明顯的特點:一是要有明確的被害人,確保贓款贓物有對象可退,損失有對象可賠;二是受損法益以財產性權益為主要呈現形式;三是被侵害之法益須為可修復或可彌補,通過退贓退賠行為可以全部或最大程度地彌合被害人所遭受之財產損失。
據此,結合《刑法》所規定之具體罪名及其特征,筆者主張的侵財型犯罪應當包括(但可能不限于)這樣幾類犯罪:首先,侵犯財產罪。侵犯財產罪是侵財型犯罪的典型表現形式,其法益侵害性主要表現為財產權益。但應區別對待挪用資金罪、挪用特定款物罪及拒不支付勞動報酬罪,從嚴把控搶劫、搶奪等復雜法益犯罪的輕緩處理。其次,金融詐騙罪。雖然該類犯罪往往牽涉面廣、被害人眾多、社會影響大,但也正因如此,方有退贓退賠的現實需要。再次,侵犯知識產權罪。知識產權具有財產屬性,法益受到侵害,可一定程度予以彌補。最后,其他類型的侵財衍生型犯罪。如危害稅收征管罪、貪污賄賂罪等。此類犯罪為復雜客體,但大多具有侵財屬性,一定層面可通過退贓退賠彌補損失。其中,關于貪污賄賂罪退贓退賠等事后行為的刑罰評價已由刑法修正案(九)及貪污賄賂司法解釋予以固化。此外,散見于刑法分則中的合同詐騙罪,走私普通貨物、物品罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等也屬于侵財型犯罪。
關于侵財型犯罪的退贓退賠行為作為一種刑罰裁量情節,現行刑事立法對其多有規定。總的來說,可將該類刑事法規范歸納為三大類型:一是作為免罪免罰考量因素的退贓退賠;二是作為從輕處罰情節的退贓退賠;三是給予程序性從寬處理的退贓退賠。而且,有關退贓退賠行為的刑罰裁量規范,雖然在《刑法》中或表現為分則中的個別單獨罪名,或以量刑原則的方式呈現在總則中,但其最主要的依附形式仍然是大量存在的司法解釋。
1.作為免罪免罰考量因素的退贓退賠。如最高人民法院在《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“未成年人刑事案件司法解釋”)第9條第1款的規定,對已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施的未超過三次的盜竊行為,盜竊數額雖已達到數額較大,但案發后如實供述全部盜竊事實并積極退贓的,可以認定為情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪。此外,除前文已提及的“盜竊案司法解釋”和“詐騙案司法解釋”,“兩高”在《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條也有類似規定,行為人實施數額較大的敲詐勒索,若事后能認罪、悔罪,退贓、退賠的,可以認定為犯罪情節輕微,不起訴或者免予刑事處罰,由有關部門依法予以行政處罰。
2.作為從輕處罰情節的退贓退賠。如最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》規定,對犯罪情節不是特別惡劣或者被害方生活、醫療陷入困境,被告人與被害人自行達成民事賠償和解協議的,可將民事賠償情況作為評價被告人悔罪態度的依據之一。“未成年人刑事案件司法解釋”第16條規定的未成年罪犯累犯適用,如果犯罪嫌疑人或被告人符合緩刑適用條件且積極退贓或賠償被害人經濟損失,應當宣告緩刑。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》以及各省高級人民法院的相關實施細則也有關于退贓退賠從輕的量化規定。如浙江省高級人民法院《關于實施修訂后〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細則》明確指出,對于退贓退賠的案件,要綜合考慮犯罪性質、退贓退賠行為對損害結果所能彌補的程度、退贓退賠的數額及主動程度等情況,減少基準刑的30%。同樣的條款,江蘇省高級人民法院《〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細則》第16條也有規定。
3.給予程序性從寬處理的退贓退賠。最高人民檢察院《辦理未成年人刑事案件的規定》第19條第2款規定,對于未成年的犯罪嫌疑人,若其在犯罪后能如實交待罪行,真誠悔罪,積極退贓,盡力減少和賠償損失,取得被害人諒解,罪行雖然比較嚴重,但主觀惡性不大,不逮捕不致妨害訴訟正常進行的,可以不批準逮捕。《刑事訴訟法》規定的刑事和解程序也反映了退贓退賠在某種條件下作為程序性從寬處理的積極意義。
現行刑事立法對退贓退賠在刑罰裁量方面的規定,即便如前文所言,也存在作為免罪免罰考量因素情況,但不得不正視的是更多的退贓退賠行為僅被作為一種酌定的量刑情節,因可以從輕而端賴審判人員的主觀裁量。另外,司法實踐并不嚴格區分“全部退贓”和“部分退贓”在刑罰科處時的不同,籠統地以“可酌情從輕處罰”置之,非但不能迎合人性趨利避害的本能,最大限度地發揮法律的指引功能,彌補被害人之經濟損失,反倒使犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在反創設退贓退賠輕緩化量處刑罰制度初衷的方向上漸行漸遠。單純地從侵財型犯罪的角度來看,筆者以為,現行刑事立法有關退贓退賠行為刑罰裁量的規定至少存在四個方面的困境:
一是在事實層面,退贓退賠數額多寡不一定能夠體現在刑罰裁量輕重,犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠的積極性不高。由此,不僅會令犯罪嫌疑人、被告人產生誤判,以為退贓與定罪量刑沒有關系或關系不大,即便拒不退還贓款也不會受到較重處罰,既然“還與不還一個樣”“退多退少一個樣”,索性不退或少退。[4]
二是在法律層面,退贓退賠行為量刑情節酌定化,僅能酌情給予從輕處罰,難以突破法定最低刑的減輕處罰,罪責刑難相適應。犯罪嫌疑人、被告人既然選擇退贓退賠,至少從主觀層面講,行為人的惡性在降低;從客觀角度看,因犯罪而受損的法益一定程度地得到了修復;綜合來看,行為不法的降低往往能夠消弭因犯罪帶來的社會裂痕,有利于化解矛盾,解決糾紛。現行侵財型犯罪的入罪門檻及重刑標準都較低,如果退與不退、退多退少量刑差異不大,在諸多法定重刑案件中,很難做到退贓退賠從寬與行為人應受譴責性之間的均衡,量刑易失衡。
三是犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠的積極性不高和被害人參與訴訟程度低的雙重因素的疊加,導致對被害人保護的嚴重不足。恢復性司法要求所有與犯罪有關的特定當事人要走到一起,共同商討如何處理犯罪所造成的后果,這不僅是在積極治愈因犯罪而給被害人造成的創傷,更是讓犯罪人有機會承擔積極的責任,包括其所進行的退贓退賠行為。通過該種方式彌合因犯罪行為給正常社會關系所造成之損害是諸如單純地將犯罪人判刑入獄服刑等消極地責任承擔所遠不能及的。[5]
四是有限的司法裁量不僅壓縮了退贓退賠從寬處罰的空間,而且判罰執行力度過小,進一步損害了司法權威。因退贓退賠從輕處罰的酌定化,裁判者能夠給予被告人的刑罰輕緩化處理幅度有限,往往不能做到罪責刑相適應,不僅法律效果不好,而且因財產刑重視程度低、判罰執行力度小的客觀現實,沒能從偵查環節、審查起訴階段以及審判過程中獲得賠償的被害人很難再有機會從對被告人的判罰中獲得利益修復,裁判的社會效果較差,往往案結不能事了,涉訴信訪不絕,社會不穩定因素增加。
中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。為落實該項具有濃厚的司法功利主義及域外辯訴交易色彩的改革措施[6],最高人民法院、最高人民檢察院分別頒布了《人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》(以下簡稱“四五改革綱要”)和《關于深化檢察改革的意見(2013-2017年工作規劃)》,對認罪認罰從寬制度的具體實施進行了相應的規劃。2016年9月,經授權,“兩高”在北京、天津、上海等18個城市開展為期二年的刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作。透視一系列的關于認罪認罰從寬制度改革的頂層部署,筆者認為,當前司法改革的重要趨勢尤其是具有豐富內涵的認罪認罰從寬制度改革給諸多實體及程序制度的優化帶來了契機,其中即包括侵財型犯罪退贓退賠行為的刑罰再評價。
“四五改革綱要”提出要“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度,明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標準和處理方式,構建被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制,優化配置司法資源”。基于此,筆者所關切的問題是:在認罪認罰從寬制度中,退贓退賠是作為認罪認罰的表現形式之一而當從寬對待,還是其本身即為不同于認罪認罰的獨立量刑情節?有學者認為,在我國刑事立法中,認罪認罰從寬的精神體現在定罪、量刑、行刑等諸多環節,作為判定犯罪情節嚴重與否的依據,認罪認罰屬于罪后情節,其所舉例證即為前文所述及的“未成年人刑事案件司法解釋”第9條的規定。[7]顯然,在該論者的觀點中,退贓退賠被當成了認罪認罰的一種表現形式,筆者對這種論點持保留意見。退贓退賠應是不同于認罪認罰的刑罰裁量情節,具有獨立的刑罰價值。
其一,認罪認罰從寬制度改革著力構建犯罪嫌疑人、被告人認罪案件與不認罪案件的分流機制,做到簡案快審、難案精審。通過簡化程序,縮短辦案時間、提高辦案效率,緩解案多人少的矛盾。從本質上講,其主要目的在于提高司法程序效率。而主張退贓退賠從寬,則著眼于犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性的降低及被害人受損權益的客觀修復,力圖做到罪責刑相適應,其主要目的在于追求司法實體公平。二者既對立又統一,均具有獨立價值且共同指向司法正義。
其二,從改革功利主義角度出發,退贓退賠難以作為認罪認罰從寬的必要條件。犯罪嫌疑人、被告人的經濟能力不同,退贓退賠積極性不一樣,自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人不一定有能力退贓退賠,即使有能力也不一定愿意退贓退賠,強制要求退贓退賠作為認罪認罰的前提則會大幅限縮后者的適用范圍。從改革的初衷出發,犯罪嫌疑人、被告人如果認罪認罰,就已經為節約司法資源提供了可能,理應獲得相應的從寬處理,全無必要再要求其退贓退賠。實際上,在《認罪認罰從寬制度試點工作辦法》(以下簡稱“試點辦法”)中即已指出,辦理認罪認罰案件,應當聽取被害人及其代理人意見,在量刑時重點考慮犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協議或者賠償被害人損失、取得被害人諒解。置言之,“試點辦法”將賠償損失作為刑罰裁量的因素,而非作為認罪認罰程序啟動的先決條件。
作為制度化、規范化的認罪認罰也指被追訴人在自愿認罪、認罰的基礎上,選擇特定程序處理案件,既體現了實體上的從寬,又體現了程序上的從簡[8],故而,對退贓退賠行為在認罪認罰從寬制度上的具體展開也應從實體和程序雙重視角進行。
1.退贓退賠實體量刑情節的不同類型與法定化。認罪認罰從寬中的“從寬”只能是依法從寬,而不是法外從寬,對不具備法定減輕處罰事由的認罪認罰案件,應當在法定刑的限度以內從輕判處刑罰,確需在法定刑以下判處刑罰的,應當根據規定,呈報最高人民法院核準。可以說,認罪認罰的實體從寬仍是從輕處罰,不是減輕處罰。分析現行刑事立法有關退贓退賠刑罰裁量的不足,筆者認為,退贓退賠從寬未法定化直接制約著犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠的積極性,不利于被害人財產型權益的恢復性保護。一旦將退贓退賠納入認罪認罰從寬制度中,根據立法機關的授權,處罰結果將不僅制度化,而且法定化,但仍逃脫不了“從輕處罰”的局限。作為具有獨立量刑情節品格的退贓退賠如何破解困局,做到罪責刑相適應,需要新的制度設計,區分不同類型,適用不同的實體量刑規則。
一是犯罪嫌疑人、被告人只退贓退賠,但不認罪認罰的,仍以一般的刑事訴訟程序進行偵查、審查起訴及審判,在實體量刑時可以從輕或減輕處罰。二是犯罪嫌疑人、被告人不僅退贓退賠,而且認罪認罰的,則對其應當從輕或減輕處罰,情節輕微的,可以免除處罰。通過制度上的創設,從實體法層面鼓勵、引導、保障確實有罪的侵財型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰,積極退贓退賠,最大程度地修復被破壞的社會關系,并予以從寬處理、處罰。[9]
當然,法院在審理案件時,在查明案件事實的基礎上,還應準確適用法律,兼顧考察犯罪性質、行為人退贓退賠的主觀積極性、退贓退賠的數額、法益可修復程度及被害人的意見等因素,依法作出合情合理的判罰,尤其注意依據現行量刑標準應被判處五年以上有期徒刑的重刑犯的刑罰裁量。不能因犯罪嫌疑人、被告人選擇了退贓退賠而推定其對犯罪事實的蓋然性承認,進而降低證據的審查認定標準;也不能因犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠獲得輕緩化刑罰而漠視自首、立功、坦白等其他法定從寬情節的價值。退贓退賠從寬法定化必須建立在案件事實清楚、證據確實、充分的基礎之上,事實不清、證據不足的退贓退賠案件不能以從輕、減輕處罰代替無罪認定。
2.認罪認罰前提下的退贓退賠行為在程序上的從寬。因犯罪嫌疑人、被告人只積極退贓退賠但不認罪認罰的,需適用一般的刑事訴訟程序,對應的從輕、減輕處罰結果只存在于法院量刑階段。只有犯罪嫌疑人、被告人既退贓退賠,又認罪認罰的,才有從程序上探討從寬的可能性,集中體現為簡易程序及刑事速裁程序的運用,今后可能還會推廣偵查階段認罪認罰撤銷案件、審查起訴階段認罪認罰不起訴等制度。這種程序上的從簡從輕,不僅可體現在審判階段,而且偵查階段和審查起訴階段亦有其存在空間。[10]雖然程序從寬是退贓退賠依附認罪認罰所獲得的額外的輕緩化處理,但退贓退賠確為認罪認罰從寬提供了更堅強的理論支撐和更詳實的實踐依據,畢竟具有復合情節的認罪認罰比單純的認罪認罰在從寬處罰上更有說服力。應當說,這種兼顧實體和程序的“從寬”對犯罪嫌疑人、被告人的刑罰裁量輕緩幅度是空前的,將大大地提升司法機關的辦案效率。當前,人民法院案多人少矛盾日益突出,在案件性質相對不太復雜的侵財型案件中引入認罪認罰前提下的退贓退賠程序從寬,減輕程序性訴累、縮短辦案時間,意義不言自明。以浙江省平陽縣司法機關為例,實施認罪認罰從寬制度進行案件繁簡分流以來,2015年1-10月份,平陽縣人民法院案均審理天數縮短了25%,約為20天。另外,在公安偵查階段,辦案天數平均為60天,比以往少了大約15天;在審查起訴階段,平陽縣人民檢察院平均辦案天數約22天,案均節省時間20天左右。[11]
刑法兼具行為規制機能和法益保護機能,從本質上說,前者近乎是后者的投射。[12]筆者認為,在處置侵財型犯罪時,雖然應當對犯罪嫌疑人的犯罪行為予以懲處,但從被害人權益的保護以及修復為犯罪行為所侵害的社會關系而言,更重要的是通過司法途徑最大努力地彌補被害人的損失,盡可能地平復因犯罪行為而致生的社會裂痕。其中,犯罪嫌疑人、被告人的積極退贓退賠行為即是該種恢復性司法的集中體現,因為以被害人財物返還或退賠的方式無疑是“直接實現了對刑事被害人實體利益的保護”。[13]這就要求司法機關運用“被害人-加害人調節”這一恢復性司法典型模式,引導并推動加害方和被害方進行交流和溝通,促使加害人道歉、退賠和補償,進而獲得被害人諒解,達成調解協議。[14]通過該種方式,在使被害人的物質損失得以彌補的同時,更讓被害人和犯罪人有機會面對面,經傾訴和質問,舒解被害人情緒,往往會因被告人當面的懺悔帶給被害人以寬慰,大大降低被害人對犯罪人的恐懼感。[15]當然,犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠并不以與被害人達成和解協議并取得諒解為必要條件,因為退贓退賠是犯罪嫌疑人、被告人基于對自身行為的認識而作出的自發行為,不論是自己退贓退賠還是家屬協助退贓退賠,反映的都是行為人自身不法的減輕,被害人是否諒解不影響這一客觀處刑依據的成立。此外,尤為重要的是鑒于認罪認罰從寬制度的刑罰輕緩化內涵及傾向,一旦退贓退賠和輕緩量刑之間建立聯系并形成刑罰獎勵機制,勢必有理由相信會呈現出兩種情形:一是犯罪嫌疑人或被告人將越來越愿意配合退贓退賠,即便其本人無退賠能力,為加大獲得有利刑事判決的籌碼,其親屬也會設法代其來滿足被害人的退賠請求;[15]二是當前刑事損害賠償制度的弊端是刑事附帶民事訴訟的裁判執行力太低,用可能獲取較輕刑罰處罰刺激犯罪人退賠的抵觸與懈怠心理,則裁判成為“空判”的障礙可能會有所化解。[13]故而,可以說,如何恰當地對侵財型犯罪中的退贓退贓行為進行刑罰評價是能動司法的關鍵,只要從認罪認罰從寬制度上打通被害人權益保護和犯罪人量刑輕緩化的聯結,也就可能實現恢復性司法的良性循環。
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