勞動關系建立時間的相關問題探析

焦軍平

(南昌大學法學院，江西 南昌 330031)

一、問題的提出

我國法律相關規定明確將用工作為勞動關系建立的唯一標準。然而，《勞動法》第16條卻將勞動合同作為確定勞動者與用人單位之間的勞動關系和權利、義務的協議。從而，以此為出發點，諸多學者對將用工作為勞動關系建立的唯一標準進行了批判，認為《勞動合同法》中以用工作為勞動關系建立的唯一標準是錯誤的、荒唐的。有的學者認為，我國《勞動合同法》將用工作為勞動關系建立的唯一標準不僅使該法的執行存在許多困惑，還給勞動法理論造成了一系列沖擊，主張以勞動合同成立生效之日作為勞動關系建立之日，并以此作為基礎來理順《勞動法》和《勞動合同法》之間的沖突規定，從而構建起勞動關系理論。[1]有的學者則從一個關于加入理論與合同理論的舊爭議出發，指出《勞動合同法》規定以用工建立勞動關系是對《勞動法》理論的誤解與顛覆，并且以此為基礎分析了勞動關系的合同理論在理論上與技術上的可行性。[2]對于一邊倒的對將用工作為勞動關系建立標準的批判，不得不引起我們的深思。既然以用工作為勞動關系建立的標準如此不科學，那為何2008年1月1日通過的《勞動合同法》會舍近求遠，冒著打破1995年1月1日通過的《勞動法》體系的風險來重構以用工為標準的勞動關系呢？勞動關系的建立將用工作為標準是否真的像諸多學者所說的那樣一無是處？這有必要重新進行審視，理清其中的利弊關系。

二、確定勞動關系建立時間的現實意義

勞動關系建立的標志之所以有著很大的爭議，很大程度上是因為勞動關系的確立無論是對勞動者、對用人單位、還是對國家而言，都有著極其重要的法律意義。首先，由于勞動關系是勞動法的重要調整對象，所以如果未確立起勞動關系，原則上則不會用《勞動法》或《勞動合同法》進行調整。而《勞動法》之所以從私法法域中獨立出來，成為社會法法域中的一門部門法，很大程度上是因為其獨有的對相對弱勢一方的勞動者的傾斜保護理念與原則。勞動法對弱勢一方的勞動者的特殊保護，使得更高層次的實質正義得以實現，維護社會的和諧穩定發展成為可能。其次，勞動關系是否建立也是衡量一個人是否真正為勞動者的實質標準。勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，并不一定會產生實質的勞動關系。在現實生活中，勞動者在簽訂勞動合同后，基于對理性經濟人的考慮，在找到更好的用人單位時，很多勞動者會選擇違約從而簽訂對其生活、發展更有利的勞動合同。所以，以勞動合同的簽訂作為一個人是否真正為勞動者，從而統計就業率、失業率是不標準的，不能實際反映就業率或失業率，而以勞動關系的實際建立為客觀標準則會使結果更真實。最后，勞動關系的建立對于工傷的認定發揮著關鍵的、基礎的作用?，F行的與工傷保險相關的法律規定，明確地指出了勞動關系的存在是工傷保險的適用前提，但對于確定勞動關系的標準，我國的《工傷保險條例》中則沒有明確規定，只得援引《勞動法》《勞動合同法》的相關規定來對勞動關系進行認定。所以，勞動關系建立的時間先后，對于勞動者“因工受傷”后是否能夠獲得更好的救濟、賠償有著重要的影響。此外，是否存在勞動關系，從何時開始存在勞動關系對于勞動者發生爭議后是否可向所屬人事仲裁提出相關申請，以及勞動者的工齡計算、勞動者被解雇后的補償金或賠償金的計算等均有著重大意義。

三、勞動關系建立與勞動合同生效兩分的現實和正當基礎

誠如上述所言，勞動關系建立時間確立的根本意義在于更好地維護勞動者的合法權益。同時，為了使社會經濟更好地發展，我們在對勞動者進行傾斜保護的同時，也不能挫傷用人單位的積極性，否則會阻礙我國經濟的發展。所以，我國在兼顧兩者利益的基礎上，建立起了勞動關系建立時間與勞動合同生效時間兩分的立法體例，這是具有正當性的。同時，勞動關系作為最基本的社會關系之一，其有著兼容人身性與財產性，從屬性與平等性的特點。其在學理上至少包含著三個層次的關系，一是債權、債務關系；二是人身權關系；三是物權關系。所以說，勞動關系的特殊性天然地決定了勞動合同訂立與勞動關系建立會經常處于分離的客觀狀態。這便體現出了勞動關系建立時間與勞動合同生效時間兩分具有天然、現實的基礎。勞動合同與勞動關系的狀態存在以下三種：一是勞動關系建立與勞動合同訂立同時發生，二是勞動關系先于勞動合同訂立，三是勞動關系建立晚于勞動合同訂立，但無論哪種情形，將用工作為勞動關系的建立標準都是在盡量不挫傷用人單位積極性的前提下堅持對勞動者進行傾斜保護的體現。

所以說，我國將實際用工之日作為勞動關系的建立之日有著充分的現實及正當基礎，是在借鑒外國勞動關系理論基礎上的本土化創新。雖目前在司法實踐中確實產生了一些不可避免的矛盾與困難，但我們所能做的應該是在此基礎上的修補與完善，而不是推倒重來，再另行建構起勞動關系合同理論。