正當(dāng)防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊賽

車浩

以昆山案為例，針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“侵害是否結(jié)束”或者“防衛(wèi)是否適時”的問題，我提出了幾條判斷規(guī)則。

現(xiàn)在要說的是，為什么應(yīng)當(dāng)樹立這樣的規(guī)則？

顯然，如何理解刑法第20條規(guī)定的“正在進行的不法侵害”，確實存在一個見仁見智的解釋空間。因為，對不法侵害的起點和始點的界定，不能依照一般的構(gòu)成要件行為的著手和既遂的標(biāo)準。這就在既有的比較穩(wěn)定的教義學(xué)規(guī)則之外，又提出了新的解釋任務(wù)。而這一任務(wù)，在理論上向來呈現(xiàn)開放之勢，也因此，實踐中做法不一，存在混亂。

“正在進行”是一個原則性規(guī)定，在這個彈性空間范圍之內(nèi)，確立何種具體規(guī)則選擇余地很大，不能簡單地說，哪種規(guī)則就是法律唯一正解，相反規(guī)則就是違反法律，或者突破法治。此時，在正當(dāng)防衛(wèi)問題上的整體性的價值觀念，往往就決定了司法者選擇什么樣的具體標(biāo)準和規(guī)則。

我認為，在司法實踐中，很多案例不被認定為正當(dāng)防衛(wèi)，背后的支配性觀念是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的爭斗關(guān)系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用“Fair Play”的比賽規(guī)則。

簡言之就是，對方先用拳頭打你，你也只能用拳頭回擊；對方不打了，你也得停止反擊。

在我看來，這種將防衛(wèi)場景視作拳擊比賽的潛在觀念，是影響到正當(dāng)防衛(wèi)成為僵尸條款的重要原因之一，必須受到質(zhì)疑和批判。

在包括拳擊比賽在內(nèi)的各種體育競賽的場合，競技雙方進入賽場進行對抗的前提，是出于自由意志而接受潛在的比賽風(fēng)險。對于在雙方均接受的比賽規(guī)則下出現(xiàn)的傷害后果，是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正當(dāng)化。

按照這種自由意志選擇而設(shè)立的公平比賽的規(guī)則，當(dāng)然就是雙方武器對等，點到為止，只分輸贏，不分生死。只要對方一停，另一方的進攻也應(yīng)當(dāng)停止。因為比賽規(guī)則之下，雙方都明白對方進退的尺度和分寸。

但是，在防衛(wèi)的場合，起源、意志和規(guī)則完全不同。就侵害人一方而言，當(dāng)他實施不法侵害時，就意味著他已經(jīng)基于自我決定，違反了法秩序要求的“不得侵害他人”的義務(wù)，由此進入到一個可識別和能預(yù)料的規(guī)范設(shè)定的遭遇防衛(wèi)反擊的風(fēng)險之中。這一風(fēng)險的現(xiàn)實化，應(yīng)看作侵害人人格自由的展開，刑法不應(yīng)當(dāng)再對其進行保護，由此產(chǎn)生的后果，根據(jù)自我答責(zé)的原理由侵害人自己承擔(dān)。

侵害人實施何種強度的侵害，就應(yīng)當(dāng)預(yù)料和承受相應(yīng)強度的反擊；他實施了刑法第20條第3款所列的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，就意味著自愿簽訂了一份被反擊致死的同意書。

相反的是，對遭受侵害者而言，他的防衛(wèi)不是基于自由意志主動選擇，而是被動地卷入到由侵害人單方發(fā)起的侵略中，為了保護自己的利益而不得不應(yīng)戰(zhàn)。所謂“不法侵害”，也正是由于缺乏對攻的合意，才與打架互毆區(qū)別開來。在這種情況下，防衛(wèi)人是被侵害人牽著走的一方，既沒有主動攻擊的意愿，也難以清楚準確地評估，對方是否會加大侵害強度和持續(xù)的侵害意圖。

按照拳擊比賽規(guī)則，若有一方倒地后，裁判喊停，另一方即不能再行攻擊，而要等對方爬起來表示還有戰(zhàn)力后，再重新開戰(zhàn)。在司法實踐中，那種認為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告結(jié)束，防衛(wèi)就必須停止的觀點，是把犯罪現(xiàn)場想象成了拳擊比賽。

問題是，比賽喊停的目的，是鼓勵雙方只要還能打，就恢復(fù)到公平狀態(tài)下繼續(xù)打。而刑法認定“侵害結(jié)束”的目的，恰恰是希望雙方徹底停止?fàn)幎贰＿@在本質(zhì)上是完全不同的。

如果按照比賽規(guī)則去認定防衛(wèi)，就會導(dǎo)向一個完全不可欲的結(jié)果。因為侵害本來就是由侵害人發(fā)起，由他的意志支配，如果過早裁定侵害停止，要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)，但侵害人再度發(fā)動侵害的話，此時，法律能趕到現(xiàn)場吹哨喊停嗎？如果防衛(wèi)人因為放棄防衛(wèi)而失去了局面優(yōu)勢，結(jié)果在侵害人背信棄義地轉(zhuǎn)身再度侵害時遇難，此時，法律能為死者頒發(fā)一個“Fair Play”的體育精神勛章嗎？

這些年來，多少強奸后又殺人滅口的案件，如果被害人被強奸后趁著犯罪人穿衣服不注意時突然襲擊殺死對方，按照現(xiàn)在通行的理解，犯罪人強奸的不法侵害已經(jīng)結(jié)束了，在其沒有表現(xiàn)出要實施殺人行為之前，被害人的襲殺，很可能就會被認定為是防衛(wèi)不適時。這實在是讓人憤懣又無力的邏輯。

犯罪現(xiàn)場，本來就沒有不得加重侵害或反復(fù)侵害的規(guī)則。因為不法侵害一旦發(fā)動，就意味著侵害人已經(jīng)打算進入不遵守任何規(guī)則的法外之地。何況現(xiàn)場又沒有裁判，對違反規(guī)則者叫停。

作為防衛(wèi)人，只有讓對方喪失侵害能力或者明確表達放棄侵害的意圖，才能做到自保，才能避免自己陷入難以預(yù)料的加重侵害和反復(fù)侵害之中。在此之前，他都應(yīng)當(dāng)被允許因為“不法侵害正在進行”而持續(xù)防衛(wèi)。這就是防衛(wèi)規(guī)則與比賽規(guī)則完全不同之處。

因為，如果有人通過“不法侵害”，突破了法律約束，把你帶入到一個無法及時得到法律保護的險境中，這種未經(jīng)同意，侵入一個公民的權(quán)利領(lǐng)域的行為性質(zhì)，就是一種由個體發(fā)動的侵略。此時，你面對的就是一個人的戰(zhàn)爭。

此時，應(yīng)當(dāng)適用的不是比賽規(guī)則，而是戰(zhàn)爭規(guī)則。

如果不是靠強力把侵略者打到無力再戰(zhàn)或者明確舉旗投降為止，難道還要企圖不戰(zhàn)而屈人之兵，兵不血刃地靠逃跑來感動對方，靠仁義來感化對方嗎？如果是這樣，那八年抗戰(zhàn)就打錯了。

要成為一個強大的，不受欺辱的民族，就要從培養(yǎng)每個人成為一個堅守正義不退縮的、不受欺辱的公民開始。難以理解的是，一邊鼓勵“正當(dāng)防衛(wèi)靠跑”，一邊還要唾棄那些歷史上的逃跑將軍和不抵抗政府，這不擔(dān)心會導(dǎo)向國格分裂嗎。

刑法第20條正當(dāng)防衛(wèi)條款，特別是第3款無限防衛(wèi)權(quán)，它應(yīng)當(dāng)提供的，不是一個人主動進入賽場之后，面對競技對手時的比賽規(guī)則，而是一個人被動卷入戰(zhàn)場之后，面對侵略者時的戰(zhàn)爭規(guī)則。

因此，對刑法規(guī)定的理解與適用，必須在這樣一種價值觀念指導(dǎo)下展開：

正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，不是公平競技，而是正對不正；不是拳擊比賽，而是抗擊侵略。