論我國政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵及其對民營化發(fā)展的作用

喬亞南

(中共廣東省委黨校 法學(xué)教研部，廣州 510053)

一、概念廓清：如何界定政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵

(一)“政府職能轉(zhuǎn)移”的內(nèi)涵

目前，政府職能轉(zhuǎn)移一詞已經(jīng)在理論中和實(shí)務(wù)中被廣泛使用，成為“通用概念”，使用上似乎沒有明確的爭議，但對其內(nèi)涵的認(rèn)識未必是清晰的。現(xiàn)有成果中鮮有對“政府職能轉(zhuǎn)移”一詞做出定義的，有不少關(guān)于政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵探討，但相關(guān)探討似乎也不太集中。另或認(rèn)為“政府職能轉(zhuǎn)移”是個集合概念，在集合概念中的元素概念廓清之后似不用再對集合概念下定義。但是本文認(rèn)為，“政府職能轉(zhuǎn)移”顯然是被作為一個專用名詞來使用，那就應(yīng)該進(jìn)行正式的定義。豐富的職能轉(zhuǎn)移實(shí)踐也為定義該詞語提供了必要的實(shí)踐認(rèn)知基礎(chǔ)。從語義學(xué)上來說，政府職能轉(zhuǎn)移是個集合概念，可以先對其元素概念“政府職能”和“轉(zhuǎn)移”分別給予探討，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討“政府職能轉(zhuǎn)移”這一整體概念的內(nèi)涵。

何謂政府職能，存在不同解讀。一般來說，政府職能是指政府對整個社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行管理時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)和所具有的功能；從不同的角度還可以做出不同的分類，有學(xué)者從立體角度進(jìn)行分類，認(rèn)為整個政府職能由兩個層次、四大職能構(gòu)成：政治統(tǒng)治職能和公共管理職能，后者包括經(jīng)濟(jì)管理職能、社會管理職能、文化管理職能；另有意見認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理職能與政治統(tǒng)治職能和公共管理職能并列，公共管理職能僅包括社會管理職能和文化管理職能。[1]同時(shí)，政府職能不是靜止的，而是動態(tài)的，是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展而演變的。當(dāng)前來說，政府職能演變的最新動力來源于20世紀(jì)70年代以來對凱恩斯主義的反思，反思政府對經(jīng)濟(jì)社會的過多干預(yù)，要求釋放民間活力，本文所憑以論述的民營化趨勢便是其一個重要表現(xiàn)?；诖耍毮軆?nèi)涵有了新的發(fā)展：國家職能范圍進(jìn)一步擴(kuò)展，政府職能的強(qiáng)化與政府職能的社會化同步進(jìn)行，福利國家的到來致使政府社會職能不斷增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)職能的實(shí)現(xiàn)對外國的依賴度較高，等等。[2]政府職能轉(zhuǎn)移在漢語中既是動詞又是名詞，即使以名詞使用，其中也包含了動作意味。轉(zhuǎn)移作為動詞在漢語中被分類為“趨向動詞”，不僅是動作，還表征一種動作趨勢或者該動作所引發(fā)的某種趨勢。既是動作，便有動作的主體、動作的對象、動作的內(nèi)容及動作的方式方法；既是趨向，自然就要探討動作的趨勢或方向。那么本文就從動作及趨向的角度來探討政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵。

第一，政府職能轉(zhuǎn)移的主體。主體是轉(zhuǎn)移動作的發(fā)出者，動作的發(fā)出者是多個，則主體便有多個。政府職能轉(zhuǎn)移中的主體也有可能是多個，本文將其統(tǒng)稱為“轉(zhuǎn)移主體”。如果職能轉(zhuǎn)移不涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，則政府可以自主實(shí)施職能轉(zhuǎn)移，政府就是轉(zhuǎn)移主體。如果職能轉(zhuǎn)移涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，那么還需要立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，那么此時(shí)，立法機(jī)關(guān)實(shí)際上是真正意義的轉(zhuǎn)移主體，在獲得立法授權(quán)后，政府就可以實(shí)施轉(zhuǎn)移活動，政府自然也是轉(zhuǎn)移主體。這種情況下，可以將立法機(jī)關(guān)稱為轉(zhuǎn)移主體中的決定主體，將行政機(jī)關(guān)稱為轉(zhuǎn)移主體中的實(shí)施主體。就政府作為轉(zhuǎn)移主體來說，實(shí)施轉(zhuǎn)移工作涉及政府多個部門，往往需要多個部門合力完成職能轉(zhuǎn)移，其中承擔(dān)主要工作的一般是原職能承擔(dān)部門，可稱之為“職能轉(zhuǎn)出部門”。

第二，政府職能轉(zhuǎn)移的方向。從表面詞義看，職能轉(zhuǎn)移包括向外部轉(zhuǎn)移和在政府內(nèi)部的轉(zhuǎn)移，我國目前政府職能改革實(shí)踐中也存在內(nèi)部轉(zhuǎn)移和外部轉(zhuǎn)移兩種情況，所以職能轉(zhuǎn)移的方向應(yīng)該包括兩個向度：內(nèi)部轉(zhuǎn)移和外部轉(zhuǎn)移。內(nèi)部轉(zhuǎn)移源于對政府系統(tǒng)內(nèi)部層級之間及同級不同部門板塊之間職責(zé)、任務(wù)、功能和作用的再思考、再整理，將公共職能和公共任務(wù)在政府系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行整合重組、實(shí)現(xiàn)優(yōu)化。外部轉(zhuǎn)移與內(nèi)部轉(zhuǎn)移相對，是指將政府的職能向政府系統(tǒng)以外轉(zhuǎn)移，向非政府組織轉(zhuǎn)移，向社會轉(zhuǎn)移。

誠然，內(nèi)部轉(zhuǎn)移是政府職能優(yōu)化的重要方面，但本文所談?wù)毮苻D(zhuǎn)移的方向?qū)Ｖ竿獠哭D(zhuǎn)移。外部轉(zhuǎn)移旨在打破政府對公共職能的壟斷，外部轉(zhuǎn)移直接導(dǎo)致政府職能持有“量”的絕對減少，真正實(shí)現(xiàn)公共職能的導(dǎo)出，以達(dá)到政府瘦身的目的。外部轉(zhuǎn)移有利于真正實(shí)現(xiàn)在政府與社會之間進(jìn)行公共職能的優(yōu)化配置、重組整合，使公共職能更加有效率、有質(zhì)量地得以實(shí)施。換言之，應(yīng)將政府管不好、管不了而且適合社會自我履行的職能移交給社會自主承擔(dān)。政府職能轉(zhuǎn)變的目的是實(shí)現(xiàn)“小政府、大社會”，而我國政府目前臃腫體態(tài)尚未根本改觀，因此在職能“持有量”上應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出逐步減少的趨勢，只有通過外部轉(zhuǎn)移才能實(shí)現(xiàn)“持有量”減少，所以政府職能外部轉(zhuǎn)移才是政府職能轉(zhuǎn)變的核心出路。

第三，政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)容。政府職能轉(zhuǎn)移的內(nèi)容當(dāng)然是政府職能，問題是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移哪些職能。試從以下兩個方面予以闡釋。首先，更加適合放在社會上實(shí)施的公共職能。那么何謂“更加適合”？作何解釋？“更加適合放在社會實(shí)施”包含了兩個含義，所轉(zhuǎn)移的職能本身適合放在社會上實(shí)施，而該職能也適合放在政府實(shí)施，但比較而言前者更為“適合”。關(guān)于適合以及更加適合的評判標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為至少有三個：能力標(biāo)準(zhǔn)、效率標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)，即在政府與社會組織之間進(jìn)行比較，誰更有能力履行某項(xiàng)職能、誰履行職能更有效率、誰履行職能的風(fēng)險(xiǎn)更小，更加不會出現(xiàn)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)或者出現(xiàn)權(quán)利侵害、公益損害等副作用。不能籠統(tǒng)地認(rèn)為某項(xiàng)職能由政府實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)大還是由社會實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)大，需結(jié)合具體職能實(shí)施情況進(jìn)行分析，另外要看監(jiān)管機(jī)制是否可以有效跟進(jìn)。鑒于我國當(dāng)前政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)蝿?wù)之艱巨、形勢之迫切，對于“適合”標(biāo)準(zhǔn)宜采用廣義解釋或者寬泛性解釋。

其次，不宜由政府實(shí)施的職能。前述對于公共職能放在社會上實(shí)施“更加適合”的論證在一定程度上也包含了這個含義，但在此主要還是想表示某些職能在根本上不需要由政府實(shí)施或者政府根本上不應(yīng)該享有該職能。所謂根本上不需要政府承擔(dān)的職能，主要是指社會完全可以通過自我管理而實(shí)施的公共職能，例如廣東省在政府職能轉(zhuǎn)移的規(guī)范性文件中對此類職能進(jìn)行了解釋。[注]參見廣東省政府《政府向社會轉(zhuǎn)移職能工作方案》，2012年11月6日頒布。公共職能的存在是為了實(shí)現(xiàn)公共目的，通過社會自我管制而足以達(dá)成公共目的，則不需要政府再行承擔(dān)該項(xiàng)職能。這本身也符合憲治國家的“補(bǔ)充性原則”。[3]

綜上，筆者不揣淺陋，試將政府職能轉(zhuǎn)移定義為：政府職能轉(zhuǎn)移是指為了發(fā)揮社會主體在公共服務(wù)和管理方面的優(yōu)勢，在政府的主導(dǎo)下，國家將公共行政職能向社會主體轉(zhuǎn)移的行為或活動，通過轉(zhuǎn)移促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、推動公共服務(wù)的社會化、實(shí)現(xiàn)國家與社會共同治理。

(二)狹義上的職能轉(zhuǎn)移和廣義上的職能轉(zhuǎn)移

基于目前實(shí)踐中的兩種不同做法可以將政府職能轉(zhuǎn)移區(qū)分為狹義上的政府職能轉(zhuǎn)移和廣義上的政府職能轉(zhuǎn)移(簡稱狹義職能轉(zhuǎn)移和廣義職能轉(zhuǎn)移)。狹義上的職能轉(zhuǎn)移是指職能轉(zhuǎn)移給社會組織之后，政府不再承擔(dān)該項(xiàng)職能，社會組織以自己的名義獨(dú)立地承擔(dān)并實(shí)施該項(xiàng)職能，并獨(dú)自承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。廣義上的職能轉(zhuǎn)移除了上述狹義職能轉(zhuǎn)移的含義之外還包括委托轉(zhuǎn)移，即政府將公共職能以委托的形式交由社會組織實(shí)施，社會組織不是以自己的名義，而是以政府的名義實(shí)施職能，相關(guān)法律責(zé)任由政府承擔(dān)。委托轉(zhuǎn)移名為職能轉(zhuǎn)移，實(shí)則職能委托，職能沒有真正轉(zhuǎn)移，所以也可稱為“不真正轉(zhuǎn)移”，而狹義上職能轉(zhuǎn)移可稱為“真正轉(zhuǎn)移”。當(dāng)然也可以將上述兩種轉(zhuǎn)移稱為職能保留式轉(zhuǎn)移和職能放棄式轉(zhuǎn)移。就我國政府職能轉(zhuǎn)變而言，狹義職能轉(zhuǎn)移明顯更有價(jià)值，只有將職能真正地轉(zhuǎn)移給社會才能真正實(shí)現(xiàn)職能轉(zhuǎn)變，廣義職能轉(zhuǎn)移中的委托轉(zhuǎn)移顯然不能完成職能轉(zhuǎn)變的目的和任務(wù)，因?yàn)槁毮苋员Ａ粼谡种校毮墁F(xiàn)狀沒有根本改觀。政府職能轉(zhuǎn)移的本意是狹義上的真正職能轉(zhuǎn)移，即職能放棄式轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)出之后政府不再承擔(dān)該職能，真正實(shí)現(xiàn)政府的“瘦身”“減負(fù)”。

按照目前中央有關(guān)文件規(guī)定及精神，政府職能轉(zhuǎn)移主要定位于狹義職能轉(zhuǎn)移。例如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》的規(guī)定，其中明確要求政府停止承擔(dān)該項(xiàng)職能并交由社會組織實(shí)施，即采取的是 “取消并轉(zhuǎn)移”的基本思路。2002—2012年國務(wù)院共頒布六批行政審批改革目錄，第二、三批改革決定中要求將職能轉(zhuǎn)移給社會組織也是采取“取消并轉(zhuǎn)移”。當(dāng)然，廣義職能轉(zhuǎn)移的委托轉(zhuǎn)移雖不是真正轉(zhuǎn)移，但并非沒有意義，也可以促進(jìn)社會力量在社會管理和公共服務(wù)上發(fā)揮重要作用，同樣是實(shí)現(xiàn)國家和社會共同治理的重要途徑。委托轉(zhuǎn)移著眼于利用社會力量來增加公共服務(wù)的供給數(shù)量、擴(kuò)大供給范圍、提高供給效率和供給質(zhì)量，在此意義上講具有非常重要的價(jià)值功用?；诖?，委托轉(zhuǎn)移也是值得提倡的。委托轉(zhuǎn)移似乎可以作為狹義職能轉(zhuǎn)移的過渡形式，可以先以委托的形式交由社會組織實(shí)施，待成熟之后再行轉(zhuǎn)移。另外，某些職能，尤其是公共服務(wù)職能，在真正轉(zhuǎn)移與不真正轉(zhuǎn)移上是難以區(qū)別的。例如，杭州市上城區(qū)提供逾800萬資金支持，將某社區(qū)的養(yǎng)老服務(wù)交給四家社會組織[注]詳見中國社會組織網(wǎng)，http://www.chinanpo.gov.cn/1940/68555/preindex.html。，如果采取職能放棄式轉(zhuǎn)移，那么這項(xiàng)公共服務(wù)責(zé)任政府就可以不再承擔(dān)了？顯然是不行的。對于這樣的公共服務(wù)職能實(shí)際上也不存在所謂的真正轉(zhuǎn)移或不真正轉(zhuǎn)移，其中所謂服務(wù)職能的內(nèi)涵和外延也都是難以限定的。這種服務(wù)職能雖委托于社會組織，但政府并不免責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)與社會組織一道提供好公共服務(wù)。

有的地方堅(jiān)持狹義職能轉(zhuǎn)移的做法，例如廣東省要求職能轉(zhuǎn)移出去之后，政府不再承擔(dān)該職能，也不再承擔(dān)管理責(zé)任。有的地方采用廣義職能轉(zhuǎn)移的做法，既有狹義職能轉(zhuǎn)移，又有委托轉(zhuǎn)移，例如陜西渭南專門規(guī)定了這兩種類型的轉(zhuǎn)移，并且分別規(guī)定了轉(zhuǎn)移程序及監(jiān)管等問題。[注]參見渭南市政府《渭南市政府向社會中介組織轉(zhuǎn)移職能工作方案(試行)》，2013年7月頒布。目前實(shí)踐中也存在著大量的委托轉(zhuǎn)移實(shí)踐。

二、實(shí)踐追問：政府職能轉(zhuǎn)移與相關(guān)活動之辨析

(一)“政府職能轉(zhuǎn)移”與“政府職權(quán)轉(zhuǎn)移”：職能轉(zhuǎn)移是否意味著職權(quán)轉(zhuǎn)移

1.政府職能與政府職權(quán)的關(guān)系

職權(quán)更具有法治化意味，要求職權(quán)的存在需有法律的授權(quán)，職能則更具有政策化意味，是從應(yīng)然的角度來分析政府應(yīng)當(dāng)享有哪些職能。行政法學(xué)重視職權(quán)研究，而行政管理學(xué)重視職能研究，許多管理學(xué)教材將政府職能專列一章進(jìn)行闡述。[4]

政府職能與政府職權(quán)兩個概念在使用上的傾向性實(shí)際上代表了我國法治政府建設(shè)的兩個維度，兩個似乎相互矛盾的維度。第一個維度是法治維度，系法治考量，即法治化是我國政府的基本目標(biāo)，依法治國原則要求任何職權(quán)的存在和運(yùn)行都應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)范，否則不具有合法性及正當(dāng)性，政府的職權(quán)應(yīng)當(dāng)總體抑制于法律的范圍。第二個維度是轉(zhuǎn)型維度，系政策考量，即我國當(dāng)前處于經(jīng)濟(jì)社會激烈的轉(zhuǎn)型之中，政府職能亦隨之處于激烈的轉(zhuǎn)型態(tài)勢以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，政府的轉(zhuǎn)型概言之，就是要從過去的大政府轉(zhuǎn)到小政府，從無限政府轉(zhuǎn)到有限政府，從低效率政府轉(zhuǎn)到高效率政府，從管理型政府轉(zhuǎn)到服務(wù)型政府，這其中的核心就是職能轉(zhuǎn)變，職能轉(zhuǎn)變的核心之一就是職能轉(zhuǎn)移。因?yàn)樯鲜鰞蓚€維度的存在，所以職權(quán)與職能兩個概念的內(nèi)涵之間存在一定的張力，職權(quán)的穩(wěn)定性與職能的變動性之間存在一定的張力，其背后是法治的剛性與政策的柔性之間的張力。職權(quán)與職能的關(guān)系需要從法政策學(xué)的視角進(jìn)行分析和調(diào)和，法政策學(xué)可以對上述兩者關(guān)系給予更好的溝通和協(xié)調(diào)。法政策學(xué)著力于實(shí)現(xiàn)“權(quán)利與權(quán)力的平衡”，自誕生以來便堅(jiān)決要做“法律”和“政策”的第三者。[5]政策與法律同為社會調(diào)控手段，政策的柔性可以彌補(bǔ)法治的剛性，是法律適用的重要考量，也是法解釋學(xué)的重要考量。[6]法政策學(xué)的立場是不放棄法治，同時(shí)考慮政策的價(jià)值，力求尋找二者之間的平衡點(diǎn)。這正是我們在政府職能轉(zhuǎn)移活動中所應(yīng)當(dāng)有意識尋找的平衡點(diǎn)，既要實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的目標(biāo)，又要實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移活動法治化的目標(biāo)。

2.職能轉(zhuǎn)移是否意味著職權(quán)轉(zhuǎn)移

職能與職權(quán)分別是政策學(xué)和法學(xué)兩種視域下的概念，內(nèi)涵不同，意義也不同。因此職能轉(zhuǎn)移并不意味著職權(quán)轉(zhuǎn)移，這是我們從概念內(nèi)涵上的基本判斷。討論這個問題還有其實(shí)踐意義，即在政府職能轉(zhuǎn)移活動中，職能轉(zhuǎn)移的同時(shí)是否需要安排職權(quán)轉(zhuǎn)移。

職能的內(nèi)涵比較寬泛，是從應(yīng)然的角度來探討政府的作用和功能，現(xiàn)實(shí)中不是所有的職能都有法律予以規(guī)定，法律不可能也不必要把政府所有的職能都明確規(guī)定出來，職能與法律之間不存在一一對應(yīng)關(guān)系。一般認(rèn)為，政府的職能來源于法律的規(guī)定，無法律授權(quán)就無職權(quán)，所以職權(quán)與法律規(guī)定存在對應(yīng)關(guān)系。所以，職能的內(nèi)涵較職權(quán)的內(nèi)涵寬泛得多，職能轉(zhuǎn)移不一定就是職權(quán)轉(zhuǎn)移。例如杭州市上城區(qū)將養(yǎng)老服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給四家社會組織共同承擔(dān)，[注]詳見中國社會組織網(wǎng)，http://www.chinanpo.gov.cn/1940/68555/preindex.html。最后訪問日期為2015年3月3日。再如廣州市將反傾銷、反補(bǔ)貼的前期調(diào)查職能轉(zhuǎn)移給社會組織承擔(dān)，[注]詳見《廣州市行業(yè)協(xié)會商會承接政府有關(guān)職能的監(jiān)督管理試行辦法》第七條關(guān)于“可委托職能事項(xiàng)”的規(guī)定。這都基本不涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，相關(guān)職權(quán)仍保留在政府手中，只是委托社會組織承擔(dān)。但是我國行政審批改革中的政府職能轉(zhuǎn)移基本上都涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，例如全國人大授權(quán)廣東將法律規(guī)定的“工程監(jiān)理企業(yè)專業(yè)乙級和丙級資質(zhì)認(rèn)定”職能轉(zhuǎn)給社會組織，[注]2012年12月，第十一屆全國人大常委會第三十次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，明確將25項(xiàng)法律規(guī)定的職能在廣東調(diào)整實(shí)施，包括停止實(shí)施和轉(zhuǎn)移給社會組織實(shí)施。其中包括將法律規(guī)定的“工程監(jiān)理企業(yè)專業(yè)乙級和丙級資質(zhì)認(rèn)定”職能轉(zhuǎn)給社會組織實(shí)施。再如廣東省將地方政府規(guī)章規(guī)定的廣東省著名商標(biāo)認(rèn)定職能轉(zhuǎn)移給社會組織，[注]2012年7月，廣東省以地方政府規(guī)章的形式頒布了《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項(xiàng)目錄(第一批)》，列舉了55項(xiàng)“決定轉(zhuǎn)移的行政審批職能”，其中第45項(xiàng)為“廣東省著名商標(biāo)認(rèn)定”職能。這都涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，政府不再享有這些職權(quán)。

從職能轉(zhuǎn)移的表面意思來看，通過一定方式將職能從政府移交給社會組織，轉(zhuǎn)移的動作基本完成，似乎職權(quán)轉(zhuǎn)移不是職能轉(zhuǎn)移的的主要動作，然而在法治的視野中，職能轉(zhuǎn)移如果涉及職權(quán)轉(zhuǎn)移，就必須受到法律保留原則的約束。如果職能轉(zhuǎn)移需要同時(shí)轉(zhuǎn)移職權(quán)，那么應(yīng)當(dāng)遵循法治原則。法治行政原則認(rèn)為政府的職權(quán)來源于法律，政府不能將法律授予的職權(quán)再轉(zhuǎn)授予其他組織，即便法律的授權(quán)未必“指名道姓”地將權(quán)力授予某個行政機(jī)關(guān)或組織，但也不能違反法律的概括性表述。因此，法律規(guī)定的職權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)基于法律的授權(quán)，法規(guī)規(guī)定的職權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)基于法規(guī)的授權(quán)，規(guī)章規(guī)定的職權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)基于規(guī)章的授權(quán)。全國人大和國務(wù)院關(guān)于政府職能轉(zhuǎn)移活動的決定便是踐行法治原則的示范和表率。

(二)“政府職能轉(zhuǎn)移”與“政府購買服務(wù)”的區(qū)別與聯(lián)系

政府購買服務(wù)也是我國目前大力推行的一項(xiàng)改革舉措，2013年國務(wù)院出臺了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，之后各個省市基本上都制定了相對應(yīng)的執(zhí)行文件，例如廣東省2014年頒布《政府向社會力量購買服務(wù)暫行辦法》。從上述文件來看，政府購買服務(wù)是與政府職能轉(zhuǎn)移相并列的一項(xiàng)制度，兩者的初衷和目的有所不同，前者是為了創(chuàng)建政府主導(dǎo)、社會參與、公辦民辦并舉的公共服務(wù)供給模式，利用社會力量、民間力量，擴(kuò)大公共服務(wù)的供給規(guī)模，提高公共服務(wù)的供給質(zhì)量和供給水平。后者是為了優(yōu)化政府職能配置，將屬于或者適合社會自我管制的事項(xiàng)交由社會自我管制，實(shí)現(xiàn)職能轉(zhuǎn)變。所以，后者的主管機(jī)關(guān)是機(jī)構(gòu)編制部門，前者的主管機(jī)關(guān)是財(cái)政部門。政府職能轉(zhuǎn)移的承接主體主要是社會組織，不能是企業(yè)和個人，但根據(jù)上述關(guān)于政府購買服務(wù)規(guī)定，購買服務(wù)的承接主體包括社會組織，同時(shí)還包括企業(yè)和個人。政府轉(zhuǎn)移職能的同時(shí)要向社會組織支付相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)，經(jīng)費(fèi)支出行為則被納入政府購買服務(wù)的相關(guān)規(guī)定中予以規(guī)范，經(jīng)費(fèi)支出要符合中央及該地方有關(guān)購買服務(wù)的規(guī)定。

(三)“政府職能轉(zhuǎn)移”與“社會組織自律管理”的競合關(guān)系分析

“凡是行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)”政府不再承擔(dān)而交由社會組織實(shí)施，這是我國政府職能轉(zhuǎn)移的總體理念基礎(chǔ)。但兩個問題值得探討，一是既是社會組織自律管理事項(xiàng)，那轉(zhuǎn)移之后政府就無須再提供財(cái)政支持，也無須監(jiān)管，由社會組織自律管理即可，是這樣嗎？二是我國目前轉(zhuǎn)移的職能是否都屬于社會組織自律管理的事項(xiàng)？答案均是否定的。

首先，上述總體理念基礎(chǔ)無可非議，然而對于社會組織自理管理事項(xiàng)政府也是可以提供財(cái)政支持的，因?yàn)樯鐣M織同時(shí)也是在承擔(dān)和實(shí)施公共職能，例如在美國，社會組織獲得了政府的大量資助，1980年聯(lián)邦政府對社會組織(第三部門)的直接資助高達(dá)410億美元，相當(dāng)于社會組織總收入的35%，州以下的地方政府對第三部門的資助也達(dá)到了80—100億美元。[7]這與我們關(guān)于社會組織的經(jīng)費(fèi)主要來自(會員或非會員)捐款和自籌的一般認(rèn)識是大相徑庭的，在美國，在1963年到1993年的三十年里，私人捐款在第三部門的經(jīng)費(fèi)比重逐漸下降：1963年為53.5%、1974年為34.7%、1984年為30.6%、1993年則不足24%。[8]受到政府大量經(jīng)費(fèi)資助的社會組織蓬勃發(fā)展，甚至成為社會就業(yè)的重要渠道。在我國，目前社會組織發(fā)展不成熟，大部門社會組織處于無錢無人的困難局面，需要給予財(cái)政支持，否則其承接的公共職能根本無法落實(shí)。此外，政府應(yīng)當(dāng)對承接轉(zhuǎn)移職能的社會組織進(jìn)行必要的監(jiān)管，而不是放任其進(jìn)行所謂的“自律管理”。

其次，從我國目前轉(zhuǎn)移實(shí)踐來看，很多轉(zhuǎn)移的職能并不一定是所謂“行業(yè)組織自律管理事項(xiàng)”，例如廣東省商標(biāo)協(xié)會承接“廣東省著名商標(biāo)認(rèn)定職能”，再如杭州市上城區(qū)將養(yǎng)老服務(wù)職能轉(zhuǎn)移至四家社會組織，其中一家社會組織具有信息化專業(yè)人才，可以收集整理社會老人的信息，便于提供精準(zhǔn)服務(wù)和差異化服務(wù)，提高服務(wù)接受度和滿意度。這些職能未必是社會組織自律管理職能，而是利用了社會組織的專業(yè)化優(yōu)勢。另一方面，何謂社會組織自律管理事項(xiàng)，難以界定，目前來說似乎需要給予廣義理解以促進(jìn)我國政府職能轉(zhuǎn)移活動的開展，只要與社會組織行業(yè)性、專業(yè)性有關(guān)的事項(xiàng)似乎都可被認(rèn)為是屬于“社會組織自律管理事項(xiàng)”，通過職能轉(zhuǎn)移交由社會組織實(shí)施。

三、民營化新形態(tài)：政府職能轉(zhuǎn)移對民營化的發(fā)展

(一)民營化概況及其特點(diǎn)

1. 民營化概況

民營化運(yùn)動大約發(fā)端于20世紀(jì)70年代末80年代初，背景為福利國家的困境和“政府失靈”，政府面對日益繁重的經(jīng)濟(jì)調(diào)控和社會給付任務(wù)難以為繼。新公共管理學(xué)說興起，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)減少政府干預(yù)，放松管制，釋放民間活力。弗里德曼在1962年所著的《資本主義和自由》一書中首先提出“政府機(jī)構(gòu)在資本主義社會中應(yīng)該發(fā)揮怎樣的作用”這一重大問題。他認(rèn)為，身處自由市場中的政府，作為創(chuàng)立政治和經(jīng)濟(jì)自由的一種工具，其作用應(yīng)該限制到最低限度。[9]弗里德曼強(qiáng)調(diào)回歸自由市場，可以說是為民營化開辟了理論通道。之后，美國管理學(xué)家教授彼得·德魯克明確主張民營化，認(rèn)為政府部門將會經(jīng)歷一個再民營的過程；德魯克宣稱民營化不會導(dǎo)致國家的消亡，恰恰相反，它只會給我們帶來一個精力充沛的、強(qiáng)壯積極的政府，與其緊抱著一個臃腫龐大、步履維艱的政府，不如去尋求一個致力于決策、指揮，而將其他事務(wù)放手交給民眾的政府，再民營化不但不會削弱政府，而且還是一帖良藥，可以讓疾病纏身、難以作為的政府恢復(fù)健康，重振聲威。[10]繼德魯克之后，紐約市立大學(xué)巴魯克學(xué)院的薩瓦斯教授(Professor E.S.Savas)被譽(yù)為“世界民營化大師”。薩瓦斯認(rèn)為：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當(dāng)角色。民營化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會?！盵11]350上述民營化理論反過來進(jìn)一步推動了民營化實(shí)踐的發(fā)展，英國最早大規(guī)模推行民營化，國有企業(yè)釋股于民間，到20世紀(jì)80年代后期，民營化擴(kuò)展至政府職能的民營化，將部分公共職能委托給私主體承擔(dān)。受英國和美國的影響，歐洲國家如法國、德國也逐漸開始民營化，在20世紀(jì)80年代末以及90年代以后的時(shí)間里，民營化浪潮逐漸席卷全球。

2. 民營化的特點(diǎn)

民營化的內(nèi)涵非常豐富，可以嘗試從民營化的兩個特點(diǎn)來探究民營化的內(nèi)涵，一是動態(tài)發(fā)展的特點(diǎn)，二是層次性的特點(diǎn)。

關(guān)于動態(tài)發(fā)展特點(diǎn)。從20世紀(jì)70年代產(chǎn)生之后民營化內(nèi)涵不斷發(fā)展變化，即便從現(xiàn)在來看，似乎也在發(fā)展之中，民營化早已是全球化的實(shí)踐，各國的民營化實(shí)踐會給民營化的內(nèi)涵注入新的內(nèi)容。從過程視角來分析，民營化的內(nèi)涵經(jīng)歷了國有企業(yè)釋股于民間到政府職能民營化的過程，并正在繼續(xù)向前發(fā)展。民營化最初的內(nèi)涵是國有企業(yè)釋股民間，引入私人資本。之后，民營化的內(nèi)涵又?jǐn)U展至公用事業(yè)外包，即將政府提供的某些公共服務(wù)通過對外承包的方式交由私主體承擔(dān)，由私主體獨(dú)立地向民眾提供公共服務(wù)，政府只進(jìn)行監(jiān)管或價(jià)格干預(yù)。公用事業(yè)民營化已經(jīng)開始涉及政府職能的民營化，但只是涉及公用事業(yè)領(lǐng)域的公共服務(wù)職能，然而民營化繼續(xù)朝著政府更加重要、甚至是核心的職能進(jìn)發(fā)。一些較為重要的國家任務(wù)的民營化逐漸在開展。例如美國監(jiān)獄的民營化，美國的私營監(jiān)獄越來越多，數(shù)量有100多座，私營監(jiān)獄已經(jīng)成為美國監(jiān)獄的重要組成部分，有100多座，并且數(shù)量不斷增多，目前看來運(yùn)轉(zhuǎn)良好，既節(jié)約了成本，又能實(shí)現(xiàn)盈利；[12]有的州甚至是整個監(jiān)獄體系全面實(shí)現(xiàn)民營化。[13]這是行政任務(wù)民營化的表現(xiàn)。[注]臺灣許宗力教授則認(rèn)為，如今民營化已經(jīng)擴(kuò)張適用到一切由民間或者說私人、私人部門參與履行行政任務(wù)的現(xiàn)象，若從國家的角度觀察，民營化指涉的則是國家利用民間或結(jié)合民間資源履行行政任務(wù)的現(xiàn)象。參見許宗力：《論行政任務(wù)的民營化》，《當(dāng)代公法新論——翁岳生七秩誕辰祝壽論文集》(中)，元照出版公司 2002年版，第 582 頁。司法任務(wù)民營化現(xiàn)象也存在，例如當(dāng)下比較熱絡(luò)的替代性糾紛解決機(jī)制( Alternative Dispute Resolution，ADR)。ADR并不排斥民間力量的參與，民間ADR成為美國ADR實(shí)踐中的重要組成部分，糾紛解決主體是民間自發(fā)形成的各類糾紛解決機(jī)制。這種民間ADR或是司法領(lǐng)域民營化的一個表現(xiàn)，是司法領(lǐng)域一種典型的公私合作，并受到美國聯(lián)邦最高法院的支持的推廣。[注]另外，美國《1991人權(quán)法案》第118節(jié)也鼓勵使用ADR程序。

關(guān)于層次性特點(diǎn)。如薩瓦斯所言，民營化既是手段，又是理念，既是治理戰(zhàn)略，又是管理工具，既是政府角色的反思，也是對社會組織角色的重新定位。很明顯，在薩瓦斯看來，民營化的意義絕不限于民營化本身，更多的是幫助國家和社會走向善治。大致可以從理念和手段兩個方面來理解民營化的內(nèi)涵。理念上來說，民營化秉持著新自由主義理念，主張減少國家干預(yù)，放松對社會的管制，釋放民間活力，推動社會向自我管制的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，重新考量和定位政府與社會組織之間的分工關(guān)系，如薩瓦斯主張政府應(yīng)當(dāng)找到“政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當(dāng)角色”[11]350。手段上來說，民營化的手段是開放性，凡是有利于實(shí)現(xiàn)國家職能良好實(shí)施，有利于推進(jìn)公共服務(wù)水平提高，有利于利用市場化手段提高生產(chǎn)效率的，都可以被民營化接納，或者說都可以被歸入民營化范疇，基于此也說明民營化是一個極具包容性的概念。

(二)政府職能轉(zhuǎn)移對民營化的理論發(fā)展

自20世紀(jì)80年代以來，民營化已經(jīng)有三四十年的發(fā)展歷史，時(shí)至今日，民營化絕不僅僅是國有企業(yè)私有化以及幫助政府經(jīng)營公營事業(yè)，或者幫助政府提供公共產(chǎn)品那么簡單，民營化已經(jīng)發(fā)展到國家任務(wù)的民營化，目前來看主要是行政任務(wù)民營化，即私主體對行政任務(wù)的參與，相關(guān)問題成為民營化理論探討的前沿問題，也會進(jìn)一步促進(jìn)民營化理論的創(chuàng)新和發(fā)展。

我國目前進(jìn)行的政府職能轉(zhuǎn)移有“撐破”民營化理論的可能，抑或?yàn)槊駹I化注入新的內(nèi)涵。因?yàn)樵谖覈毮苻D(zhuǎn)移實(shí)踐中，社會組織承接政府職能恐怕不僅僅是對行政任務(wù)的參與那么簡單，而且是對行政任務(wù)的“分擔(dān)”，對公共權(quán)力的“分享”，是在國家與社會之間進(jìn)行公共權(quán)力的合理性再配置。換言之，社會組織既不只是對某項(xiàng)行政任務(wù)的“階段性”參與，不只是對某項(xiàng)行政任務(wù)“執(zhí)行部分”的參與，也不只是對某項(xiàng)行政任務(wù)承擔(dān)部分責(zé)任，而是以自己的名義獨(dú)立地、完整地實(shí)施行政任務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，同時(shí)公共部門不再承擔(dān)該項(xiàng)任務(wù)，也不用承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，只承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。如此說來，當(dāng)前民營化理論描述政府職能轉(zhuǎn)移似乎力有不逮。同時(shí)筆者相信，20世紀(jì)80年代以來，民營化理論內(nèi)涵不斷發(fā)展，突破“公營事業(yè)經(jīng)營或公共物品”，而發(fā)展到“對國家任務(wù)的參與”，必將朝著這一方向進(jìn)一步發(fā)展，在國家任務(wù)的內(nèi)涵上以及在國家任務(wù)“參與”深度和廣度上將會有進(jìn)一步突破。政府職能轉(zhuǎn)移便會促進(jìn)民營化理論的深入發(fā)展，理論突破的主要方向是：不再認(rèn)為行政任務(wù)只能“委托”給私主體實(shí)施，而是將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給私主體承擔(dān)，政府不直接實(shí)施該任務(wù)，而對任務(wù)的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)管， 避免讓私主體成為“二政府”而無法發(fā)揮私主體的優(yōu)勢以至于失去轉(zhuǎn)移的意義，政府僅僅承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任和兜底責(zé)任，這個兜底責(zé)任僅是在私主體確實(shí)無法實(shí)施任務(wù)或者實(shí)施效果非常不好的情況下才產(chǎn)生，政府此時(shí)可以“以承擔(dān)兜底責(zé)任之名義”要求私主體退出該行政任務(wù)的承擔(dān)。

(三)政府職能轉(zhuǎn)移對民營化的實(shí)踐發(fā)展

政府職能轉(zhuǎn)移作為一種新型民營化實(shí)踐，與其他民營化實(shí)踐類型存在區(qū)別。民營化的類型也不是固定不變的，而是不斷發(fā)展變化的，不同的階段有不同的表現(xiàn)形式。政府職能轉(zhuǎn)移與目前存在的主要民營化實(shí)踐類型均存在區(qū)別，值得分析。總的來說，根據(jù)民營化不同時(shí)期的發(fā)展，民營化實(shí)踐類型大致可分為三種：國有企業(yè)釋股于民間(簡稱釋股)、公用事業(yè)或公共服務(wù)外包(簡稱外包)和公共任務(wù)委托(簡稱委托)，也代表了民營化發(fā)展的三個階段。

(1)國有企業(yè)釋股于民間。這是早期民營化的形式，也被稱為“狹義民營化”法[14]，是民營化最狹義內(nèi)涵，是私法意義上的民營化實(shí)踐，例如1979年撒切爾夫人上臺后便大力推行這種政策。

(2)公用事業(yè)或公共服務(wù)外包。這是民營化的第二種形式，系指政府將公用事業(yè)或公共服務(wù)通過簽訂契約的方式外包于私主體，發(fā)揮私主體力量以及私主體的優(yōu)勢，由私主體向公眾提供公共服務(wù)，政府予以監(jiān)督?！肮檬聵I(yè)”這一概念是采用我國的通用表述，在我國，公用事業(yè)一般是指服務(wù)于生產(chǎn)、流通和居民生活的各項(xiàng)事業(yè)的總稱，公用事業(yè)的內(nèi)容非常廣泛，往往與民眾生存及生活保障事項(xiàng)密切相關(guān)。或可稱之為公共服務(wù)外包，可外包事項(xiàng)并不限于上述公用事業(yè)，包括所有公共服務(wù)，目前只是以公用事業(yè)為主。公用事業(yè)或公共服務(wù)外包活動開始涉及公法問題，不再只是私法意義上的活動。

(3)公共任務(wù)委托。系指政府將公共任務(wù)委托給私主體，由私主體承擔(dān)并實(shí)施公共任務(wù)。之所以用“公共任務(wù)”一詞，而沒有使用“公共服務(wù)”一詞，是因?yàn)楣P者認(rèn)為公共服務(wù)一詞內(nèi)涵過于寬泛、包容性很強(qiáng)，不易界定；另外使用“任務(wù)”能夠更好地反映民營化深入發(fā)展的趨勢。臺灣地區(qū)許宗力教授《行政任務(wù)的民營化》一文中，使用了“任務(wù)”一詞，與公共服務(wù)區(qū)別開來。[15]筆者認(rèn)為公共任務(wù)不僅僅包括行政任務(wù)的民營化，也包括司法任務(wù)的民營化，例如替代性糾紛解決方案，所以本文使用“公共任務(wù)”一詞，而沒有使用“行政任務(wù)”一詞，但是行政任務(wù)的民營化是公共任務(wù)民營化的主要內(nèi)容。上文有述，公共任務(wù)的委托在某些國家已經(jīng)出現(xiàn)涉及政府核心職能的委托，例如監(jiān)獄、警察治安，涉及政府實(shí)質(zhì)性職能的民營化，所以一系列公法問題撲面而來。

我國目前進(jìn)行的政府職能轉(zhuǎn)移活動與上述三種民營化實(shí)踐都不相同，而且區(qū)別還是比較明顯的。從全國人大的決定和國務(wù)院的決定以及廣東省的試點(diǎn)工作中，我們可以非常明確地看到，職能轉(zhuǎn)移后政府不再實(shí)施該職能，交由社會組織實(shí)施，且是“獨(dú)立”實(shí)施，所謂獨(dú)立實(shí)施是指社會組織以自己的名義實(shí)施并承擔(dān)相應(yīng)的實(shí)施責(zé)任，政府要對職能實(shí)施進(jìn)行監(jiān)管，但這種監(jiān)管是以保證社會組織對職能實(shí)施的自主性為基礎(chǔ)的，防止過于干涉社會組織以至于使社會組織成為“二政府”。此外，查閱從中央到地方的轉(zhuǎn)移事項(xiàng)目錄，目前轉(zhuǎn)移的主要職能幾乎都是行政審批職能，系干預(yù)行政職能或管制行政職能，而不是一般性的公共服務(wù)職能，這與上述三種民營化實(shí)踐的內(nèi)容明顯不同，上述三種實(shí)踐類型對于干預(yù)行政職能或管制行政職能的民營化基本上持保留態(tài)度或者審慎態(tài)度?？偨Y(jié)來說，我國政府職能轉(zhuǎn)移與上述民營化實(shí)踐類型的不同點(diǎn)可以歸納為四點(diǎn)。第一，涉及更加重要的行政任務(wù)的民營化，以管制行政任務(wù)的民營化為主要內(nèi)容，而不僅是公共服務(wù)任務(wù)的民營化，“釋股”“外包”“委托”實(shí)踐類型都是以公共服務(wù)任務(wù)的民營化為主要內(nèi)容的。第二，政府職能轉(zhuǎn)移這一民營化實(shí)踐是實(shí)質(zhì)性的民營化，與上述三種類型相比在民營化的方向走得更徹底，例如職能轉(zhuǎn)移后，政府不再承擔(dān)該職能，政府亦不再承擔(dān)職能實(shí)施的具體責(zé)任，由社會組織承擔(dān)具體實(shí)施責(zé)任，政府僅承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任?！搬尮伞薄巴獍薄拔小睂?shí)踐形式都需要政府對公共任務(wù)的實(shí)施繼續(xù)承擔(dān)具體責(zé)任。第三，政府職能向社會轉(zhuǎn)移，承接職能的私主體是社會主體，即社會組織，基本上不包括企業(yè)和個人，而“釋股”“外包”“委托”實(shí)踐類型中承接民營化的私主體主要是企業(yè)和個人。第四，政府職能轉(zhuǎn)移之后，由社會組織以自己的名義獨(dú)立實(shí)施職能，且自主地實(shí)施職能，政府可以對職能實(shí)施予以監(jiān)管，但政府必須保證并促進(jìn)社會組織的自主性。而在“釋股”“外包”“委托”這三種實(shí)踐類型中，承接民營化的私主體并非以自身的名義實(shí)施公共任務(wù)，而是以政府的名義實(shí)施公共任務(wù)，且接受政府的監(jiān)督，這種監(jiān)督并不以保證私主體自主實(shí)施任務(wù)為前提，而是以保證公共任務(wù)得以順利實(shí)施為目的。

綜上所述，政府職能轉(zhuǎn)移活動是為了發(fā)揮社會組織在公共服務(wù)和公共治理上的優(yōu)勢和作用，將公共行政職能轉(zhuǎn)移給社會組織，促進(jìn)社會自我管制，這種公共職能從政府轉(zhuǎn)移到社會的過程無疑是一種民營化的過程，政府職能轉(zhuǎn)移是一種重要的民營化實(shí)踐，可以把政府職能轉(zhuǎn)移可以視為民營化運(yùn)動開展以來出現(xiàn)的第四種實(shí)踐?？偨Y(jié)來說，本文將民營化實(shí)踐分為四種：國有企業(yè)釋股于民間、公用服務(wù)外包、公共任務(wù)委托以及公共職能轉(zhuǎn)移，分別簡稱“釋股”“外包”“委托”和“轉(zhuǎn)移”。