知識產權運營中發展權保護的幾個基本問題

張 冬，牟群鵬

(哈爾濱工程大學 人文學院，哈爾濱 150001)

發展權一度是國際人權領域的研究熱點。伴隨著數字技術浪潮對全球的沖擊，貿易開放和科技合作正成為被普遍認可的國家建設需求。發展權的價值并沒有、也不應該懸浮和局限于政治高度，而是有必要落地，作為一項具有普遍性和根本性意義的權利，在全球化競爭中發揮切實的現代指導意義。

這里選擇以世界競爭的“通用語言”知識產權為切入點。研究發現，在現代知識產權保護的立法和政策制定方面，發達國家和發展中國家往往存在差異：前者多強調對權利的保護，后者更注重知識的傳播和利用。而對于現代發展權的關注，國外研究鳳毛麟角。國內幾位學者的研究雖具有一定的啟示性，但莫衷一是：楊澤偉從發展權的角度研究“后京都時代”碳排放權的分配問題，為中國提出了解決國際碳排放分配問題的建議；陳俊從哲學的角度分析全球排放問題，為發展中國家的平等發展權進行道德辯護；王培舒和趙中偉等學者從TRIPS和WTO領域入手研究發展權，認為這一國際法律框架沒有充分保障發展中國家的技術創新，使其處于低技術水平和先進技術進口方的被動地位，大大增加了其發展的成本，影響了其發展權的實現；梁洪霞從憲法角度探求發展權的權利屬性，認為發展權是公民的一項基本權利，應該得到憲法的確認；滕銳探討了知識產權與發展權的關系，梳理了發展權與工業產權及傳統文化的關系，在借鑒先進國家經驗的基礎上，提出了完善我國知識產權制度的建議。基于此，再考量我國所處的知識產權強國建設這一關鍵性歷史階段，知識產權運營模式和路徑的構建是一大難點，正在摸索和提煉，急需一套理論基礎。那么，能否通過探究和釋明知識產權運營中的發展權保護之核心、行使條件及其具體指導原則，來為我國知識產權運營建設提供必要的理論支撐和指導建議？為此，本文擬以知識產權運營為切入點，嘗試探究現代發展權的幾個基本問題。

一、知識產權中發展權的概念

知識產權的保護水平應與本國經濟發展水平相適應。在知識產權領域引入發展權的概念，最終目的是在合理保障私權的基礎上促進可持續創新，使智慧成果造福社會。因此，所謂知識產權中的發展權，應著眼于知識的傳揚、文明的進步和社會的發展。這種發展權應當不加區分地屬于所有國家和地區，而且這種發展是一種共同的、持續的、平等的發展。

(一)知識產權中的發展權

發展權的定義有多種，各有千秋。筆者以為，發展權屬于人的個體和人的集合體在不同時空限度內得以共存、均衡、持續地發展的一項基本權利。知識產權中的發展權是指權利主體能合法受益于智慧成果、并能依法利用知識產權實現自身發展需求的權利。這一權利不受地域、種族、性別和年齡等因素的限制，并且具有永續性和不可剝奪性，貫穿權利主體從誕生到消逝的整個生命周期。

其實，從知識產權法的三重宗旨出發，可把握知識產權中的發展權之本質。第一重，保護私權。當出現損害知識產權的新型侵權行為但法律尚無明確規定時，權利人可否基于發展權而要求規制這種侵權行為、要求獲得救濟。第二重，促進再創新。當再創新受到普遍阻礙、知識產權非理性運營現象普遍但尚不構成侵權時，再創新者(含集體)可否基于發展權而提出主張或抗辯理由、提請規制非理性運營行為。第三重，增進社會福祉。當權利人的技術保護措施過度限制和阻礙了公眾合理接觸及獲取作品而公眾無法充分合理地享受到作品產生的社會效益、作品對公眾的精神文化等層面的提升作用也難以實現時，公眾可否基于發展權而提請平衡保護社會公眾利益以增加“合理使用”的適用空間。

實質上，這一權利內含利益平衡的思想，即要求權利人在實現自身發展的同時不能侵害到多數相對人及社會公眾的合法利益，否則可以采取合理的措施限制該權利人的利益，使權利義務雙方的利益達到平衡狀態。這一權利的主體和客體是利益受到知識產權制度影響的各方，主體和客體具有相對性，在一定條件下可以互相轉化。個人、集體、民族和國家都可以享有這一權利，發展中國家和發達國家、知識產權權利人和其對應的義務人都可能享有這一權利。據此，當知識產權存在非理性運營現象而侵害到社會公眾的利益時，社會公眾就可以主張這一權利，而當社會不重視保護私權而使知識產權權利人的利益受到損害時，權利人同樣可以主張這一權利來擴大對私權的保護。可見，主張發展權不是為了限制權利人或義務人任何一方的利益，而是自始恪守公平合理的利益平衡。

由此，發展權應當具有三個特征：其一，共同發展性。發展是全人類面對的普遍問題，地球的繁榮離不開每一個國家。發展應當是共同的發展，每個國家都富強了人類才能延續多元燦爛的文明，發達國家應當積極援助發展中國家，為其提供發展機會。其二，平等發展性。發展是共同的目標，也是最終的歸宿，然而目前的知識產權游戲規則是以發達國家為主導來建立的，對發展中國家的利益考慮較少，這種不平等性會使發達國家與發展中國家的差距越拉越大。其三，持續發展性。發展不是存續于某一個時期的階段性問題，而是貫穿人類歷史的重要問題。

(二)發展權與知識產權的關系

知識產權中的發展權兼具人權和知識產權的一些特征，但側重于權利主體通過知識產權實現發展的利益。從價值位階上看，人權高于知識產權，而發展權是一項具體的人權，因此發展權的價值位階要高于知識產權。

發展權與知識產權的主要不同有二：其一，法律特征不同。發展權不具有排斥性和獨占性，任何主體都可以同時享有這一權利；知識產權一旦被權利人享有，在權利有效期內，不經權利人許可，他人不得再享有該項權利，而且同一客體上不能同時存在相同的知識產權。發展權也沒有時間和地域的限制，權利人不因地域和時間的變化而喪失發展權；知識產權則因不同國家法律的規定而有差異，超出某一地域則權利失效，同時知識產權只在法律授予的獨占期間內有效。其二，主客體范圍不同。發展權主體包括個人、集體、民族和國家；知識產權則為個人享有，特殊情況下集體可以享有。發展權的客體是侵害到權利人利益的個人、集體、民族和國家，知識產權的客體則是知識產品這一無形物。

發展權與知識產權的交融之處也有二：其一，創設初衷相輔相成。知識產權的創設初衷是為了將特許經營變為合法壟斷，而發展權的創設初衷是為了協調權利義務雙方的利益，使二者的發展利益能得到共同實現，保證社會效益達到最大化。發展權能改善知識產權運營中出現的不合理現象，使權利義務雙方共享運營成果。其二，權利性質有交匯。知識產權兼具人身權和財產權雙重權利屬性。發展權是第三代人權，而財產權又是一項重要的人權，故發展權具有財產權的一部分屬性，與知識產權在財產權屬性上有共同之處。知識產權中的發展權源于人權，從屬于人權，其價值位階在人權內部低于生命權等權利，高于財產權等權利。目前知識產權的財產屬性發揮得更充分些，故在進行價值位階比較時，可將知識產權置于財產權層面。由此，發展權的價值位階高于知識產權。

(三)知識產權中發展權理論的基本框架

提煉知識產權運營中發展權的理論框架，是深耕問題的基石。最基本的，需要涵蓋宗旨目的、指導原則、主體和客體、內涵和外延、理論基礎、特征及行使條件等。

知識產權中的發展權，其宗旨就是使社會能共享智慧成果所產生的收益，保護文化傳播和再創新不受阻礙，促進權利人和社會公眾的利益平衡，使所有人能平等地使用智慧成果，以實現智慧成果的最優化配置。相應地，知識產權中的發展權之目的，應當是改變全球范圍內知識產權占有和發展的不平衡、不充分的現狀，創建知識產權共同體，促進全球范圍內智慧成果的傳播和發展。

所謂知識產權共同體，是指知識產權權利主體追求自身利益時兼顧他人合理關切，在謀求自身發展的過程中促進所有主體共同發展。所以，知識產權中的發展權之核心是實現兩組利益平衡。一是權利人與社會公眾的利益平衡。知識產權的獲得可以看成一種契約，權利人為社會創造智慧成果供人們使用，社會則賦予其一定的獨占權作為酬勞。同時，對權利人的保障應限制在合理范圍內，否則就會壓縮社會公眾的利益空間。社會公眾的利益受到損害，權利人的知識產權就失去了授權基礎；因此，要協調好二者的利益，實現共贏。二是發達國家與發展中國家的利益平衡。對于發達國家來說，知識產權成為它們財富的主要來源，發達國家越來越依賴專利、版權和商標保護來維護自身在國際市場上的競爭力。亞里士多德說過，“過度即邪惡”。知識產權過度濫用，會轉化為知產霸權，知產霸權集形式上的合法性與實質上的非正當性于一身，成為先進國家打壓后發國家最為常見和有力的手段。發達國家作為知識產權強國，總是試圖不斷提高全球范圍內的知識產權保護標準，以在全球貿易中賺取更多利益；但是，全球范圍內的知識產權保護標準應當適應大多數國家的國情，否則有不合理之嫌。

至于知識產權中的發展權的具體指導原則，可以考慮包括三個：其一，利益平衡原則。如上所述，發展權應實現權利人與社會公眾的利益平衡、發達國家與發展中國家的利益平衡。其二，促進再創新原則。知識產權的設立目的之一就是鼓勵再創新，發展權應當能不斷促進再創新，推動整個社會的可持續發展。檢驗知識產權的發展是否合理，一個重要指標即為是否有助于實現再創新。其三，效益最大化原則。發展權應當能使整個社會在知識產權領域里達到效益最大化，這就需要兼顧各方的利益。知識產權領域的效益主要由兩個主體產生，即權利人和社會公眾。社會公眾在人數上占有絕對優勢，因此實現知識產權領域效益最大化的關鍵是使社會公眾的效益達到最大化，知識產權的運營就應從這一角度出發。知識產權中的發展權是一種具有抽象性和根本性的權利，對于整個知識產權的發展具有重要的指導意義，是協調權利人與社會公眾利益的重要依據，如同公序良俗在民法中的重要地位一樣；因此，其起到的更多是指導協調作用，警示效果大于應用。

那么，有效行使知識產權運營中的發展權，其所需的要素，可考慮同時滿足以下條件：(1)發展利益具有普遍性。這種發展必須符合某一群體或某些國家的正當利益，也就是說，一定數量的義務人由于權利人享有的知識產權而發展受到阻礙。(2)發展利益具有根本性。這種發展利益必須涉及人類生存的根本性利益，即那些人人生而享有的最基礎的權利，例如生命健康和言論自由。(3)發展利益具有正當性。要求保護的利益必須是道德的，符合大多數人的利益，不能明顯違背公平原則。

二、知識產權中發展權的主要理論根據

有必要為發展權探尋精當的理論根據。已有學者從土地發展權和農業知識產權融資的角度研究發展權，得出了有創見性的結論。因此，從知識產權角度研究發展權，為重新協調權利人與社會公眾的利益提供理論指導，也是有益且可行的。以下幾種有代表性的學術理論可證成知識產權中的發展權。

第一，知識產權的立法本意。賦予權利人以知識產權不只是為了使其能獨占使用并獲得經濟利潤，更是為了保護智慧成果，促進社會的進步和繁榮，最終使人們能享受到更多的技術成果。對于知識產權，美國憲法規定：“為促進科學文化和實用技術的進步，國會有權使作者和發明者對他們值得尊敬的作品和發明獲得一定期限的專有權利。”這就意味著版權法和專利法的根本目標是公共利益，版權和專利權的行使都必須有一定的期限限制。在“Mazer vs Tein”一案中，高等法院認為公眾可以從作者的創造性活動中受益，而版權壟斷是實現那樣的創造性勞動的一個必要條件。這就表明授予個人版權的初衷是為了公共利益。法律在授予權利人一定專有權時，一定附加相應的限定條件，就是為了使整個社會在持續創新中不斷發展。可見，在知識產權領域提倡發展權，符合社會利益，也契合立法本意。

第二，法益優先保護原則和利益平衡原則。吳漢東教授認為：“保護文化多樣性的文化權利是國際公約承認的基本人權，上述權利是民族、部族或其他社會群體維護其文化身份和文化尊嚴所不可或缺的重要權利，也是個人、群體和社會選擇文化表達的基本自由。相對于知識產權這一財產權利而言，上述權利應當具有優越地位，即應看作是具有優先性的法價值。”[1]這即是對法益優先保護原則的表述，該原則強調，當權利保護發生沖突時，應根據其價值位階不同來確定優先原則。當知識產權與發展權發生沖突時，這一原則可以為我們提供解決依據。知識產權本質上是一種財產權，而發展權是與人類的生存和健康等基本人權密切相關的，在價值位階上發展權應高于知識產權，因此當二者沖突時，應當優先保護發展權。按照馮曉青教授的說法，“利益平衡也稱為利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態”[2]141。馮教授認為：“利益平衡要求盡量減少利益沖突，盡可能保持利益體系的穩定和利益格局的均衡，避免利益失衡”[2]142，“解決利益糾紛時，一般應根據利益平衡原則綜合考量利益的主次地位和位階，使利益受損方的利益損失減少到最低程度，并使總體的社會利益實現最大化”[2]144。知識產權權利人獲得知識產權緣于其為社會貢獻了寶貴的智慧成果，社會因為使用這種成果而向其支付一定的代價，但是這種代價應當限定在合理的范圍內。知識產權法從誕生至今一直在協調權利人與社會公眾的利益，任何一方的利益過分擴張都會侵害到另一方的利益，利益的天平傾斜會使知識產權失去其法律基礎。目前知識產權的非理性運營使利益天平傾向了權利人一方，而發展權是利益天平的一個重要砝碼，它使雙方利益的天平重新回到原初的平衡狀態。

第三，權利限制理論。美國法學家埃德加·博登海默指出：“我們必須得出這樣一個結論，即每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他(可能相抵觸的)權利相協調的任務。‘共同福利’或‘共同利益’(common good)這一術語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是有關正義的主要考慮之一。”[3]權利限制是權利沖突的基本糾偏機制，它通過限制沖突中的權利而使多種權利得以和諧共處，正所謂“為了自由而限制自由”[4]，這一理論要求權利人在追求自身利益最大化的同時不侵犯相對人及社會公眾的利益。權利就是一個被依法確定了的具有唯一性的實在內容，而權利限制則是界定此種權利之內涵與外延的手段，故權利必然內含了限制。[5]基于社會公益而對權利進行的限制并不是權利之外對權利的限制，而是從權利內部進行的必要的權利自我限制。知識產權的獲得就是以公開權利人智慧成果為代價的，權利人行使權利的同時不能剝奪社會公眾對于智慧成果的分享，不能損害到社會公眾的根本利益。知識產權誕生之時就內含了“權利不得濫用”這一因素，因此用發展權來規制知識產權具有自然的和內在的合理性。

以上理論最終要實現的目的都是協調權利人與社會公眾的利益，這就要求不能忽視對各方利益的保護，以使二者始終能在動態的平衡中實現利益最大化。當兩方的利益沖突無法避免時，要審慎保護利益更具優位性的一方。當前知識產權權利人的利益似有擴張之勢，威脅到了社會公眾的利益，而這些利益歸結起來就是社會公眾各方面持續且不受阻礙的發展的利益，因此將保護的側重點調整到社會公眾這一主體上來是必要和可行的。同時，由于社會公眾是不特定主體的集合，其利益產生的正效應要強于特定主體，其利益受到的影響也往往大于特定主體，因此當知識產權權利人與社會公眾的利益發生沖突時，應當將社會公眾的利益放在首位。可以看出，知識產權中的發展權有其合理的理論基礎，有望成為協調知識產權運營中權利人與社會公眾之間利益平衡關系的基石。

三、知識產權中發展權保護的社會意義

理清了發展權的基本概念和理論根據，那么現代知識產權運營中的發展權保護有何社會意義？當前國際領域關于發展權的性質定位尚存爭議，發展權有待進一步提升，以更多地促進各國共同發展。發展權的爭議反映出各國之間經貿的激烈競爭，這在知識產權領域尤為明顯。知識產權運營領域已出現一定程度的利益失衡，這影響到公眾的綜合發展利益，因而保護公眾的發展權必要并且緊迫。

(一)知識產權中發展權保護的必要性

回顧發展權歷史有助于探究發展權保護的問題。發展權(The right to development)這一概念最初是由發展中國家提出的，1986年12月4日聯合國《發展權利宣言》的通過標志著發展權作為一項人權為國際社會所公認。而發達國家的部分學者自始就從多個角度提出了對發展權的質疑。美國學者杰克·唐納利在其《探尋獨角獸——發展權的法理和政治》一文中提到：發展權的權利義務關系模糊不清，權利主體究竟是個人、集體、國家和少數者中的哪一個或哪幾個還未有定論，就算對于主體有了明確的結論，在法律上、道德上和邏輯上也都是說不通的；發展權還為專制政權提供了侵權途徑，國家可能借助此權利來堂而皇之地侵犯個人人權。[6]美國著名憲法學家路易斯·亨金教授也質疑發展權的合理性：“發展還盜用人權的名義，把自己與人權連接起來，宣布自己是最年輕的一代人權之一。”[7]

發達國家和發展中國家在發展權問題上的分歧可以歸納為“基于權利的發展”觀和“發展的權利”觀這兩種觀點的對立。“基于權利的發展”觀為發達國家所主張，本質上僅僅把發展權當作一個工具或手段，并不承認其人權地位；該觀點的提出是為了解決南北問題，把發展權視為支援不發達國家或地區的一種措施，將發展援助同食物、水、醫療、住房、教育等基本人權結合起來，并且嚴格局限在現有的國際人權公約和文件范圍來實施；其法哲學根基依舊是古典自然法學派的個人主義人權觀，其所欲追求的核心還是公民個人對抗政府意義上的傳統人權；這一權利并不是建立在平等互動的溝通模式上的，雙方實際上是不平等且難溝通的。[8]發達國家所主張的發展權簡單說來就是發展援助，援助的標準也由發達國家掌握。這種發展權觀是一種狹隘而又難以順應時代發展的觀點。“發展的權利”觀則是一種新時代的發展權觀點，它賦予發展權以人權的屬性，強調其對于人的生存發展的重要意義。

同時，發達國家與發展中國家對于發展權的主體、發展權的內容和發展權的實現途徑也都有著不同看法：關于發展權的主體，發達國家認為發展權是一項個人權利，發展中國家則將其視為一項由國家及其國民享有的集體權利；關于發展權的內容，發達國家認為發展權是公民政治、經濟、社會和文化權利的綜合體，發展中國家則認為發展權還包括國家在國際方面所享有的權利和義務；關于實現發展權的途徑，發達國家側重于實現民主、保護人權、實行自由市場經濟、消除社會腐敗和非正義、發揮個人的積極性，發展中國家則認為最主要的是要創造一個有利的國際環境，改變發展中國家在國際經濟領域的不利地位，縮小南北差距。[9]

目前存在著許多阻礙發展權實現的因素。在經貿競爭的游戲規則不對等之外，日益猖獗的恐怖主義也是一大障礙。同時，部分發達國家奉行的單邊主義更是破壞了國際合作的良好傳統。任何國家都無法單獨解決發展問題，合作的缺乏給發展權的實現覆蓋了一層陰霾。

譬如，美國發動貿易戰時最常使用的“301條款”，還包括“特別301條款”，就是針對那些被美國認為對知識產權沒有提供充分有效保護的國家和地區。美國貿易代表辦公室(USTR)每年發布“特別301評估報告”，全面評價與美國有貿易關系的國家和地區的知識產權保護情況，并視它們存在問題的程度，將其分別列入“重點國家”“重點觀察國家”“一般觀察國家”“306條款監督國家”等。如果某國被列入“重點國家”，美國貿易代表辦公室就會在30天內對其啟動6—9個月的調查和談判，迫使該國采取相應措施來檢討和修正其政策，否則美國將采取貿易報復措施予以制裁；一旦某國被列入“306條款監督國家”，美國可以不經調查就自行發動貿易報復。在“特別301條款”之外，“337調查”、WTO框架下的TRIPS(與貿易有關的知識產權協定)也常被美國用來作為限制競爭對手的有力武器。

又如，文化沖突使本國文化受到嚴峻挑戰，社會凝聚力也面臨沖擊。如果文化失去了自主性，國家也就名存實亡，最終淪為入侵國的文化殖民地。所以，文化發展的危機亟待解決。歐共體為應對美國影視文化的入侵，采取了對國產電影實行補貼和對電視節目實行配額制度的措施，1980年10月歐共體通過一項指導政策，建議各國所有電影頻道以至少50%的比重播放歐洲原產節目；無獨有偶，1998年加拿大組織了反對外國文化支配的會議，討論是否把文化產品從降低貿易壁壘的條約中排除在外。[10]可見，政治領域的發展權無力為全球經濟、政治、文化等方面的新問題提出有效措施，因此，將發展權理論審慎落地，用以指導緩解現代競爭矛盾，是歷史發展的自然結果，更是現代人的理性選擇。

(二)知識產權中發展權保護的現實性

發展權的應用可以涉及諸多領域，促進發展和實現公平正義必然包含于其中，而目前公平正義急需平衡的重點領域就是知識產權。發展權有望為促進知識成果的廣泛傳播和公平正義的真正實現提供理論依據。如前所述，知識產權法有三重立法宗旨，即保護私有權利、推動再創新和增進社會福祉。

知識產權起源于封建特許令狀，自創始至今，對于私權的保護越來越詳密。WTO成員國同意為知識產權提供最低標準的保護，部分發達國家更是超過了這一水平，在其國內還不斷提升保護強度，譬如不斷延長著作權保護期限、不斷增加專利侵權訴訟賠償額，以及把對馳名商標的保護范圍由“混淆理論”擴大到“反淡化理論”，等等。近年來發達國家更是積極推動更高保護水平的多邊國際條約的簽訂，力圖提升全球統一的最低保護標準。《反假冒貿易協議》(ACTA)已經出爐，《跨太平洋伙伴協議》(TPP)以及《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》(TTIP)的談判正在推進，對知識產權的高保護已經成為了一種趨勢。因此，知識產權第一宗旨“保護私權”的實現和強化是必然結果。

那么，現行知識產權法律體系是否真的促進了再創新？在多大程度上促進了再創新？其實，可持續創新的實現更有利于社會福祉的普遍增加和社會發展的持久進步。為了未來新技術的可持續發展，應當對再創新給予更多的保護和激勵，加大對社會公眾利益的保護力度。然而在全球商業競爭和司法實踐中，權利人與社會公眾的利益天平常常失衡，知識產權的非理性運營越來越頻繁發生。這種非理性運營無疑違背了知識產權法的立法初衷，產生了知識產權運營中的路徑困惑和理論缺失。

事實上，從知識產權萌芽時起，就不斷有學者質疑知識產權本身的合理性。歸納起來，這些質疑觀點大體有三類，即以美國的阿納托利·烏里奈特(Anatoly Volynets)為代表的“知識產權懷疑論”、以美國的理查德·斯托曼(Richard M. Stallman)為代表的“反知識產權論”和以加拿大的丹尼爾·杰維斯(Daniel J. Gervais)為代表的“知識產權僵化論”。第一種觀點質疑知識產權保護能否最終促進社會進步，并認為賦予權利人以獨占權有失社會公平。第二種觀點認為，知識產權制度加劇了社會的分配不公，扭曲了社會運行的正常秩序。第三種觀點認為，知識產權法不能為傳統知識提供充分的法律保護，且難以適應互聯網時代的迅速發展。這三種觀點都對知識產權的理論根基產生了一定沖擊。

誠然，知識產權制度具有保護私有權利和促進創新的積極作用，其存在的重大價值顯而易見。但同時，合理限制也十分必要。目前知識產權非理性運營的問題越來越嚴峻，導致部分私人權利開始超過社會公眾權利，威脅到了發展權的實現。這種威脅不只是出現在諸多欠發達國家和地區，發達國家自身也難幸免。具體講，知識產權的非理性運營在專利權、著作權和商標權領域都有充分的體現。

第一，最典型的就是專利流氓問題。專利流氓通過一系列運營手段，以提起專利侵權訴訟為要挾，逼迫對方繳納高昂的不合理的專利許可費用，華為、中興、蘋果、三星等國內外高科技企業都頻受騷擾，被訴案件時有發生。這種現象的泛濫使社會公眾背負了沉重且不必要的專利負擔，增加了企業和個人的成本，阻礙了再創新。不少國家出臺了規制專利濫用的法律法規，但收效甚微。根據美國的一份調查報告(35 U. S. C. 284 Damages)，比之訴訟獲勝的企業，輸給專利流氓的企業平均每家至少減少了2.1億美元的研發投入。另有統計表明，專利流氓每獲得2 700萬美元的凈收益，就會增加被訴企業4 000萬的司法支出，外加4 000萬的和解費。[11]這些數據充分表明專利流氓嚴重阻礙了企業和社會的發展。近年來，一些大型跨國公司頻頻利用專利權打壓競爭對手尤其是發展中國家的民族工業，嚴重限制了這些企業在國際和國內市場的公平競爭。早年的DVD專利案，近年的思科訴華為案、德國旭普林訴上海中馳股份專利侵權案，以及國外的“Windsurfing案”和“Rambus案”，都是典型代表。

第二，著作權非理性運營主要表現在權利人對公眾接觸、獲取和使用作品的途徑進行過多限制，使公眾享受不到作品產生的社會效益，因而造成不良影響。例如，谷歌公司于2004年公布了谷歌圖書搜索計劃，擬根據版權的不同狀況向讀者展示合理的書籍內容。[12]谷歌的這一計劃自始就遭遇了版權侵權訴訟，直到2013年才開始在訴訟中取得勝利。[13]北京大學購買愛思唯爾(Elsevier)數據庫的費用從2008年到2010年就漲了7萬美元，該數據庫的中國用戶中有197家高校，愛思唯爾要價的平均年度漲幅高達18%。[14]可以看出，版權人、數據庫商、出版商對于版權的嚴格限制使得圖書館的發展舉步維艱，現行法律中關于圖書館合理使用權利的規定也不能滿足圖書館新時代發展的需要。又如，著作權的非理性運營還體現在對傳統知識的處理上。現行知識產權制度對傳統知識保護畸弱，傳統知識普遍被公眾無償使用，當利用傳統知識創造出知識產權作品時，權利人卻可以向公眾甚至是傳統知識的所有人主張知識產權。迪斯尼動畫片《獅子王》在當年獲得了極高的票房收入，其中一首名為《雄獅今夜沉睡》的配樂，其版權使用費收入在2 000萬美元左右，這首樂曲最初是由非洲祖魯族歌唱家林達根據本民族歌曲改編的，但林達僅拿到象征性的1英鎊。[15]好萊塢根據中國傳統人物花木蘭的故事拍成的娛樂大片，在中國賺得盆滿缽滿。這些例子都凸顯了現行知識產權制度的利益失衡問題。

第三，商標權的非理性運營在馳名商標的保護上體現明顯。商標權人享有禁用權，可以禁止他人使用不合理的影響到自己權益的商標。這種限制通常只能發生在商標權人的同類商標領域，但是馳名商標由于其特殊性可以實現跨類別的保護。近年來馳名商標保護的理論從商標混淆理論發展到反淡化理論，商標權人頻繁發動侵權訴訟，并且濫用跨類別保護，不加區分地蠻橫制止他人合理的商標使用行為，同時大量注冊聯合商標和防御商標，這些商標往往擱置不用，僅僅是為了限制他人可能的使用行為，這使得其他經營者面對的往往是布滿雷區的市場，嚴重阻礙了其他市場主體的發展空間和經營自由，進而威脅到社會公眾利益。美國沃爾瑪公司于1996年在我國注冊了第35類推銷服務上的中文“沃爾瑪”商標，后來又在其他類別上注冊了該商標，但不包括第11類“燈”類，被告童小菊在燈類商品上使用“沃爾瑪”商標，卻遭到原告美國沃爾瑪公司的侵權指控，要求其停止生產、銷售“沃爾瑪”燈類產品，最終深圳市中級人民法院(2004深中法民三初字第143號判決)駁回了這一不合理的訴訟請求。已經注冊的馳名商標跨類保護的請求，應當受到欲跨類別商品上已經注冊商標的限制。

可見，目前世界范圍內的知識產權非理性運營現象愈演愈烈，威脅到了社會公眾利益，阻礙了可持續創新，限制了公平競爭，應當予以合理防控，使知識產權保護的目標得以真正實現。發展權正可為上述限制知識產權不合理擴張、協調權利人與社會公眾之間平衡關系的主張提供精當的理論依據。

四、結語

對發展權的研究，有必要從政治高度深耕并應用到當下的國家重點建設領域，包括知識產權及其運營路徑問題。將發展權放到知識產權戰略中研究，國內尚稀。有必要對知識產權中發展權的概念、理論根據、社會意義等基本問題加以探究。筆者認為，知識產權中的發展權是指權利主體能充分享受到智慧成果帶來的收益、并能利用知識產權實現自身發展需求的權利。發展權的主體和客體都可以是個人、集體、民族和國家。發展權具有共同發展、平等發展、持續發展三個特征，旨在改變全球范圍內知識產權占有和發展的不平衡、不充分的現狀，創建知識產權共同體，促進全球范圍內智慧成果的傳播和發展。發展權的核心點應是維持權利人與社會公眾、發達國家與發展中國家的利益平衡。知識產權運營中發展權的基本原則應當由利益平衡、促進再創新、效益最大化三個層面構成。發展權的行使條件是訴求的發展利益同時具有普遍性、根本性和正當性。關于發展權的理論基礎，可參考法益優先保護原則、利益平衡原則等。當前，發達國家主導的國際知識產權保護標準存在諸多非理性運營現象，侵害了社會公眾利益，威脅和阻礙其具體實現，知識產權中發展權保護具有必要性和現實性。