范 健

改革開放四十年來，中國商法逐漸打破了傳統社會主義否定私權、否定競爭、否定資本、否定營利活動、否定營利主體的禁錮，同時也突破了資本主義完全建立在私權基礎之上否定公有權進入營利性競爭領域的商事制度，創造性地建立了公有與私有商主體并存、國有壟斷與市場競爭并存、政策調控與法律規制并存的商事法律制度，進而奠定了中國特色社會主義市場經濟秩序的制度基礎。

一、歷史稽考：中國商法發展的歷史階段及其特點

盡管中國古代已經存在與商業有關的法律實踐和制度[1]，在近代尤其是經過清末修律，制定過系列商事法律法規①清末政府設了“商部”，由載振、伍廷芳等負責修訂商律，期間制定了《欽定大清商律》《破產律》《大清商律草案》《改訂大清商律草案》等一系列商事法律法規。，到民國時期，商事立法、商法學研究也取得了一些成就[2]。但是，現代商事法律制度直到改革開放才真正在中國起步。新中國成立后，中共中央全面廢除國民政府的“六法全書”，當時的目標是建立以生產資料公有制為基礎、高度集中的計劃經濟體制，要求全盤否定商品經濟和市場，否定商人的地位和價值，從理論上認定“商事”，即“營利性行為”是造成資本主義剝削的根源。雖然最初幾年里，政策上允許私營工商業繼續存在和發展[3]，但1956年以后被徹底否定了。所以新中國成立的前三十年，特別是1956年“三大改造”完成后，商法以及商法學在中國大陸基本消失[4]。不過，新中國成立之前，中國共產黨在根據地建設中曾經存在過一些商業發展政策。

土地革命戰爭時期，由于黨內路線斗爭反復不定，常常“左”傾盛行，根據地的私營工商業處于不穩定階段，政策上“打壓”與“保護”反復無常。瓦窯堡會議后②瓦窯堡會議明確指出：“蘇維埃人民共和國用比較過去寬大的政策對待民族工商業資本家。……歡迎他們到蘇維埃人民共和國領土內投資，開設工廠與商店，保護他們生命財產之安全，盡可能的減低租稅條件。在紅軍占領的地方，保護一切對反日反賣國賊運動有利益的工商業。”“并歡迎華僑資本家到蘇區發展工商業。”見中央檔案館：《中共中央文件選集》第10冊，中共中央黨校出版社，1991年，第610、612頁。，中共明確提出了允許和鼓勵私營工商業，特別是民族資產階級工商業的存在和發展的政策[5]。抗日戰爭時期，陜甘寧邊區政府面對極其貧困的生存環境，為了提高經濟來源，維持生存和發展，明確提出“保護私人工商業的自由經營”[6]，不僅將私營資本主義工商業與國營經濟、合作社經濟、半自足經濟等共同作為邊區的四種經濟成分之一，吸引外地資本家到根據地開辦實業，獎勵民營企業[7]，還建立了邊區金融制度，利用貨幣、商稅等金融政策發展根據地經濟①1941年1月30日，陜甘寧邊區政府發布《關于停止法幣行使的布告》，同年2月2日，頒布《廢止法幣實行邊幣的訓令》，見《毛澤東選集》第四卷，人民出版社,1991年，第1173頁、1254～1255頁。。然而，在革命根據地建設時期，盡管中國共產黨知道工商業發展對維護政權、保障戰爭供給的重要性，也采取了一些促進工商業發展的臨時性政策，但當時這些政策只是利用商人；在政治思想上，商人因其資本家屬性是被無產階級政權從本質上徹底否定的。這種理論指導一直被延續到新中國成立后的改革開放之前。

（一）探索與徘徊期（1978—1992）：實踐先行、政策護航、立法鞏固

1978年是中國歷史上的重要拐點，在這一年，以營利性為本質特征的商事活動重回中國歷史舞臺，開啟了中國特色社會主義商法實踐的沉重帷幕。1978年到1992年是中國商法的探索徘徊期，受《光明日報》1978年5月11日刊登的《實踐是檢驗真理的唯一標準》的影響，實踐先行，政策后發補位，立法再次加強是該時期商事制度創立的重要方式。

1978～1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農村承包經營戶的出現；個體工商戶的發展；國有、集體企業的改革；合資經營的產生；經濟特區的建立；商事審判制度的顯現。

1.農村承包經營戶的出現。農村承包經營戶是中國商事實踐的大膽創制。1978年初，在沒有政策支持也沒有法律保護，尤其是在高度集中的計劃經濟體制下，安徽鳳陽縣小崗村率先實施了包產到戶。該做法得到了鄧小平同志的肯定。在鄧小平同志的鼓勵下，中共四川省委書記趙紫陽同志也推行“包產到組”[8]。由此，以家庭聯產承包責任制為核心的農村經濟體制改革全面鋪開后，農副產品增加、農村市場擴大，農村剩余勞動力出現，農村經濟開始向專業化、商品化方向轉變。1978年底十一屆三中全會宣布解禁農村工商業，家庭副業和農村集貿市場獲得認可[9]。1979年7月國務院公布《關于發展社隊企業若干問題的規定（實行草案）》，鼓勵農村創立和發展社隊企業。1982年憲法肯定了農村勞動者可以從事農村“經營”活動，經過近八年的農村商事活動的實踐，1986年農村承包經營戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，由實踐脫胎、政策庇護的農村承包經營戶作為商事經營主體及其行為得到了立法的肯定。

2.個體工商戶的發展。個體工商戶的發展源于現實的需求。1978年，在城市，尤其是浙江和東南沿海一帶，許多閑散個體人員辦起了自謀生路解決溫飽的小作坊。面對城市就業壓力，1979年中共中央批轉的《關于全國工商行政管理局長會議的報告》中指出：“批準一些有正式戶口的閑散勞動力從事修理、服務和手工業者個體勞動”，從政策層面鼓勵興辦“個體戶”。1980年8月，中央轉發《進一步做好城鎮勞動就業工作》，對個體經濟加以肯定。1981年6月，黨的十一屆六中全會通過的《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》指出：“一定范圍內的勞動者個體經濟是公有制經濟的必要補充。”同年7月國務院又頒布了《關于城鎮非農業個體經濟若干政策性規定》。1982年個體經濟被寫入憲法，個體工商戶由實踐到政策支持走向了國家憲法承認。同樣經歷近八年的城鄉商事活動的實踐，1986年個體工商戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，也是由實踐脫胎、政策庇護、立法鞏固的個體工商戶作為商事經營主體及其行為得到了法律制度的確立。

不過，個體工商戶制度在形成過程中飽受爭議。最為激烈的爭論是“個體戶到底雇傭幾個人算剝削？”[10]馬克思的《資本論》給出的答案是8個，對此鄧小平同志提出了“看一看”方針[11]，用觀望的態度為個體戶留下了生存的空間。直到1987年“中央5號文件”明確取消對私營企業雇工數量的限制，這一問題才被最終解決。

3.國有、集體企業商事制度改革。國有企業改革在這一階段主要經歷了1979—1982年擴大企業自主權時期、1983—1986年實施利改稅時期和1987—1991年推廣承包制時期，逐漸完成了從產品供給部門向商事經營主體的轉變。

1978年12月，黨的十一屆三中全會上中共中央提出“讓地方和工農業企業在國家統一計劃的指導下有更多的經營管理自主權”。于是，1979年5月，以首都鋼鐵公司等8家企業為首的國有企業，以“放權”為主題拉開了改革序幕[12]。“放權”的核心是允許國有企業引入“營利”概念，允許國有企業為實現“營利”目標而改革管理體制，由此，具有中國特色的商事組織體開始實踐探索。國務院圍繞“放權讓利”這一改革措施相繼頒布了五個文件②這五個文件分別是《關于國營企業實行利潤留成的規定》《關于提高國營工業企業固定資產折舊率和改進折舊費使用辦法的暫行規定》《關于國營工業企業實行資金金額信貸的暫行規定》《關于擴大國營工業企業經營管理自主權的若干規定》《關于國營企業實行利潤留成的規定》。（1979年），在國有企業內部推行經濟責任制（1981年9月），推行利改稅（1983年），擴大企業十項自主權（1984年），制定《關于增強大中型國營工業企業活力若干問題的暫行規定》（1985年），制定只適用于國有企業的《企業破產法（試行）》（1986年），頒布《全民所有制工業企業法》（1988年），逐步提出了依照所有權和經營權分離原則授予國有企業經營管理權。中國國有和集體企業商事制度改革探索經歷了長達十四年時間，直到1993年中國公司法頒布，它們才真正在法律上成為以營利為目的的現代商事主體。

4.合資經營的產生。1978年10月，美國通用汽車公司代表團來中國洽談重型汽車項目的技術引進事宜。此次談判過程中，通用公司董事長湯姆斯·墨菲提出了“合資經營”的方案[13]，并希望中國制定相關法律。對于中外合資經營，新中國成立初期我們遭遇過失敗，同時，自1964年我國宣布既無內債又無外債，長期形成的觀念“不愿意背很多債”[14]，因此，改革開放的中國是借債發展還是合資發展，中央一開始思路并不清晰。在這一爭議時期，鄧小平同志發表了一系列批示和講話，逐步打破了長期形成的禁錮。1979年7月7日，鄧小平同志在第五次駐外使節會議上說“現在比較合適的是合資經營，比貿易補償要好”。同年10月4日，鄧小平同志在全國省、市、自治區第一書記座談會上再次強調了中外合資經營的好處，并且表示利用外資“主要方式是合營”[15]。在政策的支持下，1979年全國人大頒布了《中外合資經營企業法》，該法“與其說是法，不如說是我們的政治意向的聲明”[16]。此后，國務院相繼公布了《中外合資經營企業登記管理辦法》《中外合資經營企業勞動管理規定》和《關于中外合資企業建設用地的暫行規定》。1980年4月，中國第一家中外合資經營企業“北京航空食品有限公司”批準成立。1980年9月10日，五屆全國人大三次會議通過了《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法》。1986年和1988年分別頒布了“三資企業法”剩下的兩部，即《外資企業法》《中外合作經營企業法》。自此，允許外國人和外國企業在社會主義中國從事商事營利性活動在法律上被確立，這從根本上改變了傳統社會主義對待商事行為的理念和制度，推動了中國商事制度從創立之初就具有國際趨同的走向。

5.經濟特區的建立。經濟特區是中國商事制度的亮點。鄧小平同志早在1978年底就提出允許“部分地區先富帶后富”的經濟政策[17]。1979年初中國的第一個開發區深圳蛇口開發區開建，同年4月，廣東省的主要領導向中央提出：“希望中央下放若干權力，讓廣東在對外經濟活動中有較多的自主權和機動余地；允許在毗鄰港澳的深圳和珠海以及屬于重要僑鄉的汕頭舉辦出口加工區。”這一設想一方面得到了鄧小平同志的贊同，并稱之為“特區”[18]，另一方面引起了“特區發展會不會使中國變成資本主義國家”的廣泛爭論，有人認為鄧小平同志是在進行資本主義實驗[19]。經過爭論、論證和醞釀，1979年7月中央下達第50號文件，正式批準給予廣東和福建兩省吸引外資的“特殊政策和靈活措施”，1979年8月26日正式成立了深圳、珠海、汕頭、廈門四個經濟特區[20]。經濟特區的實質是在一個區域范圍內賦予商事經營活動更大的自主權。在從計劃經濟向市場經濟轉變，從貧窮向富裕轉變的過程中，劃出特別區域，逐漸放寬和擴大商事經營權，同時嘗對商事經營活動的專門監管，這是當代中國商事制度發展的一大特色。

6.商事審判制度的顯現。在商事司法方面，商事審判制度的雛形開始出現。根據“用法律手段調節經濟關系和經濟活動”的政策要求，1983年9月第六屆全國人大二次會議作出《關于修改〈人民法院組織法〉的決定》，規定在全國各級人民法院普遍設立經濟審判庭,該庭具有明確的受案范圍，即經濟糾紛案件。從此，商事糾紛的特殊性在我國審判實踐中開始被認識。

（二）爭議與創制期（1992—2001）：部門法頒布、商法獨立、研究會創立

經歷了1978—1992年的探索與徘徊后，隨著1992年中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制，中國商法走進了爭議與創制期。在這個時期，大量的商事部門法頒布，商法在與民法、經濟法的爭論中獲得獨立性地位，全國性商法研究會正式成立。

1.商事部門法的創制。商法的創制主要是商事部門法的大量頒布和商事審判實踐的飛速發展。隨著經濟體制改革的深入，市場經濟的發展亟待商事法律的調整，20世紀90年代開始，我國商事立法進入全面發展的快車道。在“建立現代企業制度”的政策推動下，1993年頒布《公司法》，該法的出臺成為這一階段商事立法快速發展的標志和開端。緊接著，《海商法》（1992 年）、《票據法》（1995 年）、《保險法》（1995 年）、《證券法》（1998 年）、《信托法》（2001年）等商事行為法律紛紛出臺。1999年頒布的《合同法》也是一部重要的商事行為法，其規定的15種合同類型中絕大多數屬于商事合同或者兼具民商事合同性質[21]。另外，為了鼓勵個人投資、彌補《公司法》的不足，又頒布了《合伙企業法》（1997年）和《個人獨資企業法》（1999年），將合伙企業、個人獨資企業作為非法人商事主體。國務院也制定了《公司登記管理條例》（1994年）、《公司注冊資本登記管理暫行條例》（1996年）、《期貨交易管理暫行條例》（1999年）等行政法規。在商事司法方面，1992—2001年商事審判進入了快速發展期。經濟審判工作主要服務于市場經濟體制改革，最高人民法院也出臺相關司法政策配合經濟體制改革的轉型，如2002年最高人民法院發布《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》，發布了關于審理破產案件、期貨糾紛、證券市場虛假陳述民事賠償案件等方面的規定。2000年，最高人民法院實施機構改革，將傳統民事審判、經濟審判、知識產權審判及海事海商審判庭室更名為民事審判第一、第二、第三、第四庭室，“大民事審判格局”由此形成[22]。民二庭成為實際上的“商事審判庭”①2000年12月最高人民法院印發《最高人民法院機關內設機構及新設事業單位職能》（法發〔2000〕30號）規定：民二庭審理“國內法人之間、法人與其他組織之間的合同糾紛和侵權糾紛案件，審理國內證券、期貨、票據、公司、破產等案件”。，“經濟審判”被“民商審判”取代，突出了商事特點。

2.商法的爭議與獨立。以當下的眼光看歷史，我們可以從1978年開始考證中國特色商事制度的形成。然而，就歷史而言，直到20世紀90年代，理論和實務界對商法這一概念都是模糊不清的，商法或被歸入經濟法范疇，或被依附于民法。盡管1984年8月中國經濟法研究會召開成立大會時，就有學者提出我國應當制定商法[23]，但商法的獨立性地位在那時并沒有獲得認可。一直到1992年中國法學會民法經濟法研究會年會討論民法、經濟法與商法的關系時，商法的獨立性才開始被承認。1993年召開的十四屆三中全會提出完善民商法，商法的獨立性被進一步確認，最終在1998年成為教育部規定的十四門法學核心課之一。此后，商法的研究隊伍不斷壯大，2001年原民法學經濟法學研究會一分為三，中國法學會商法學研究會從中獨立出來，于上海召開成立大會。

（三）興起與發展期（2001年至今）：強化立法技術、深化司法改革

為落實黨的十六大提出的“建成完善的社會主義市場經濟體制”的戰略部署，2003年10月，黨的十六屆三中全會通過了《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，提出了全面推進經濟法制建設，加強經濟立法，完善經濟法律制度，深化國有企業改革的總體規劃。這一時期，“全面深化改革”“依法治國”成為新的國家戰略，中國商法進入了發展完善的新時期。

隨著經濟體制改革不斷向縱深發展，改革初期制定的商事立法與市場經濟的不協調之處日益暴露出來，這些法律法規已無法適應形勢的發展。而且中國剛剛加入WTO，世貿組織規則對我國商事法律的質量也提出了挑戰。于是，修訂、完善已有的商法成為這一時期商事立法的主要任務。1993年頒布的《公司法》分別于2004、2005、2013年進行了修訂，其中后兩次修改最為廣泛深入；同樣，1998年頒布的《證券法》分別于 2004、2005、2013、2014年修改完善；《保險法》《票據法》也分別在2002、2004年被修訂；2006年廢除《企業破產法（試行）》，制定新的《企業破產法》，確立適用于所有企業法人的破產程序；同年，修改《合伙企業法》，增加有限合伙制度，明確法人可以參與合伙。最高人民法院也注重總結審判經驗，彌補法律漏洞，2006年至2016年的十年間，共頒布四個《公司法》司法解釋以及兩個《破產法》司法解釋。該時期通過總結商事立法實踐經驗、借鑒國外優秀成果，提高我國商事立法質量，我國的商事法律制度體系日臻完善。完善的商事法制不僅對維護市場經濟秩序發揮了重大作用，還推動了我國營商環境的改善。

商事司法方面，從2013年至2017年的五年間，我國各級法院審結一審商事案件共計1643.8萬件，同比上升53.9%②數據來源于2018年3月9日周強在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上作的 《最高人民法院工作的報告》。從2012年開始，《最高人民法院工作的報告》中均將商事案件的審判數據單獨統計，這也體現出商事審判的重要性和獨立性在增強。。商事審判機構的專業性和重要性得到重視。2009年4月，“人民法院應對金融危機商事審判工作座談會”在福建召開，這是最高人民法院首次正式在會議中使用“商事審判”稱謂；2010年8月，全國法院商事審判工作會議在山東濟南召開，“商事審判”正式成為人民法院審判工作的重要組成部分，擔負著保障市場主體權益、維護市場經濟秩序的重要職責。2016年6月最高人民法院印發《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》，在4個直轄市、11個省的省會城市和副省級市中級人民法院設立清算與破產審判庭。截至2017年底，全國法院的清算與破產審判庭從2015年初僅5家的基礎上迅速增至97家[24]。2017年8月，最高院發布《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》，擬在金融案件相對集中的地區選擇部分法院設立金融審判庭，探索實行金融案件的集中管轄。在其他金融案件較多的中級人民法院，可以根據案件情況設立專業化的金融審判庭或者金融審判合議庭。另外，2018年1月23日中央全面深化改革領導小組辦公室審議通過《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》，根據設計方案，最高人民法院擬在北京、西安、深圳設立國際商事法庭，涉外商事審判將開啟我國商事審判的新時代。這一時期商法學研究大步前進，名家新秀輩出，各研究領域全面開花，既有商法基礎理論上的深度拓展，也有部門法具體問題的精深闡釋，商事法律法規的修訂完善與商法學研究的貢獻緊密相關，商法學教育發展更加繁榮。

二、制度成就：中國商法從商事主體到商事行為的時代創新

中國商法歷經四十年，在徘徊與爭議間，完成了借鑒、突破、創新與發展，較多地吸收和改造了傳統商法理論、制度與規則，結合中國的現實需求，建立了一套體現當下經濟特點的規則體系和制度。中國商法不是簡單地歷史傳承，更多地承載著緊隨中國經濟改革步伐的制度創新。中國當下的商事主體和商事行為制度就是制度創新的果實。

（一）商事主體制度成果

1.商事主體多元化：以公司為主導的多種企業形態并存。基于社會主義基本經濟制度，中國的商事主體以公有和私有為第一分類，國有經濟控制國民經濟命脈，支持、鼓勵、引導非公有制經濟發展。在該經濟制度下，中國衍生了多元的企業組織形式。在公有主體上，我國不同于蘇聯和東歐國家，通過改革完全拋棄國有企業，相反有步驟按計劃地改造國有企業和集體企業。我國以新加坡為借鑒，實行由國家出資的企業組織掌握國家經濟命脈、生產社會公共產品的模式，優化國有企業，并獨創性地在公司法中規定國有股份，將國有控股和國有獨資作為國家出資的形式，形成中國特色的商事公有主體制度。

在商事私有主體方面，除了從域外引進的公司、合伙企業、獨資企業等主體外，我國還開創性地設置了個體工商戶和農村承包經營戶等私有主體。這是具有中國特色的私營組織形式，保持了中國長期以來的傳統經營方式和社會穩態。截至2016年5月我國的個體工商戶已經突破5500萬戶[25]，它與農村承包經營戶一起，成為中國商事私有主體的中堅力量。以兼具公有和私有主體為特色的中國商事主體制度，衍生了由公司、國有控股企業、國有獨資企業、民營和外資控股、參股及獨資企業、合伙企業、個體工商戶、農村承包經營戶等形成的多元主體創設的企業組織形式。也正是中國的多元主體創設的企業組織形式才支撐了中國特色商事主體制度的延續。

2.國有、集體企業改革成效：兩權分離。中國商法四十年最耀眼的成就是國有企業和集體企業的“兩權分離”改革。“兩權分離”理論是改革開放初期，為了解決國有、集體企業獨立的商事主體地位問題而被提出的極具創造性的理論。1984年黨的十二屆三中全會作出了經濟體制改革的決定，我國開始進行“兩權分離”的探索。1988年《全民所有制工業企業法》頒布，依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管理權。1993年《公司法》出臺，“兩權分離”在公司制度、公司人格、股權等理論的基礎上進一步深化。所謂的“兩權分離”指的是所有權和經營權的分離。與傳統西方理論利用兩權分離理論解釋公司所有權分散在小股東手中，日常經營管理卻由董事會和經理層控制的現象不同，中國的“兩權分離”理論是為了塑造國有、集體企業的市場主體，強化國有公司的獨立性，有獨特的歷史背景和動機。

“兩權分離”理論的提出使國有企業真正成為相對獨立的經濟實體，成為自主經營、自負盈虧的社會主義商品生產者和經營者，成為公平參與市場競爭的市場主體。該理論增強了國有、集體企業的活力，轉變了國有、集體企業經營機制，建立了現代國有、集體企業制度，為中國國有經濟控制國民經濟命脈提供了重要的制度保障。

3.企業維持原則彰顯：破產、重整、清算、解散制度的形成。企業維持原則指的是“現代商法通過各種法律制度確保企業組織得以穩定、協調和健康發展，尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續”[26]。企業維持原則在經濟、政治、文化等方面都具有重要的意義。就經濟意義而言，企業整合了社會資源，是國家經濟發展的中流砥柱，營造健康的企業生存環境已成為當前各國高度關注的問題。在政治意義上，正如習近平總書記所強調的，在我國公有制背景下的國有企業既是國家重要的納稅主體，還是中國特色社會主義的重要物質基礎和經濟基礎，是新時代中國特色社會主義的支柱。在文化意義層面，企業解決了大量的就業問題，企業文化直接影響職工的精神風貌，是中華文明的重要傳播者。

改革開放以來，盡管沒有在理論上系統提出企業維持，但是在實踐上我國構建了一整套相對系統化的企業維持制度。1986年我國制定了《企業破產法（試行）》，1994 年起草了《破產法》，2006 年《破產法》頒布，由破產清算、和解和重整三大程序組合而成的破產制度盡一切可能挽救企業。《破產法》既是企業清算法又是企業的重生法。推進《破產法》的實施已經成為各級人民法院商事審判的重中之重。

4.企業社會責任的確立。中國商法四十年的另一重要創造是企業社會責任的確立。重視企業的社會責任是對傳統商法強調商事人格絕對營利性觀念的修正。傳統商事主體法，特別是傳統的公司法理論強調“股東利益至上”，但隨著經濟社會的發展，尤其是在兩權分離理論的影響下，具有獨立人格的企業這一商事主體的社會支配力量逐步擴大，股東、董事、高級管理人員、職工等均與商事主體關聯，由此導致企業是股東的，更是社會的。企業不僅是社會財富總值的創造者，更是社會主要納稅主體，是社會商品、服務、就業的提供者，更是社會文化傳承的重要載體。作為國民經濟的細胞，企業的生產、組織和社會成員的生活狀態緊密聯系，社會責任根植于企業的生與存。

我國《公司法》第五條明確使用了“社會責任”這一概念，要求“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任”。其他有關社會責任的規定可散見于《公司法》的其他規定以及《上市公司治理準則》中。而這些規定又集中體現了兩個特點：一是要求公司在從事經營管理活動時須承擔一定的社會責任；二是側重對公司職工利益的保護。我國商事法律中對企業職工利益保護有深刻的歷史淵源。在計劃經濟時代，企業形態主要是國有企業和集體企業，企業職工被認為是企業的主人，理論和宣傳上強調職工的地位，盡管當時這種強調更多為政治口號，與公司制下強調職工利益保護不可同日而語，但有這樣的歷史背景因素，更容易推動改革中的中國公司與國際社會普遍倡導的公司的社會責任觀念的銜接。重視對職工的利益保護也因此成為我國商事主體立法中的重要特色。

（二）商事行為制度的創新

1.傳統商事行為與新型商事行為的共同發展：融入世界的姿態。在世界商法的歷史上，商事行為經歷了從以買賣為主，到買賣與生產并存，再到商品買賣及生產與金融產品創造及交易共同生長的演變過程，中國也不例外。然而改革開放以來，以買賣法為重心的傳統商法并未持續太久，生產以及金融產品交易就已經進入了商法的視野當中。雖然中國歷史上商法長期處于缺位狀態，但改革開放帶來的中國商業復興后，貨物、商品貿易、生產、金融齊頭并進，金融資本、智力勞動、互聯網信息產業、電子商務與商品買賣共同成為商法關注的對象。中國當下的商事行為制度，既重視買賣交易，關注產品生產，更側重金融產品與服務，其中金融創新規則與金融監管規范成為中國商事行為制度的重要創新。

2008年全球金融危機之后，曾以進出口為主的中國經濟，在全球蕭條的環境中，開始轉向內生性增長。內生性增長的核心是不依賴外力推動而由內需來驅動經濟增長。從這時起，中國資本市場中出現了諸多浪潮。自2006、2007年的股票大牛市之后，私募股權、創業板等，都在過去的10年里陸續推出。這一階段，資本市場浪潮涉及范圍之廣泛，資本積聚速度之快捷，遠遠超過了以往任何時代。因此，后來也有很多人將這個階段稱之為中國金融自由化的階段。

2012年是中國經濟和金融制度改革的“分水嶺”。2012年之后，我國加快了金融自由化的改革進程，希望通過金融自由化逐步放開金融權來緩解實體企業“融資難、融資貴”的矛盾，但卻引發了一系列問題，“影子銀行”無序擴張、杠桿交易風靡一時、網絡借貸井噴式增長等亂象叢生。在此過程中，大量資本從實體經濟投向虛擬經濟，催生了資產泡沫，很多資產價格大幅上漲，遠遠超出其實際價值，導致金融市場劇烈波動，加劇金融系統性風險。同時，制度尤其是商事金融制度的不健全導致資本市場出現了巨大的扭曲。這種扭曲對實體產業造成了巨大沖擊。例如，我國的證券市場和房地產市場從表面上看創造了巨大的社會財富，但實際上財富分配的不公造成了巨大的社會矛盾，極少數人通過權力尋租和投機賺得盆滿缽滿，而社會大眾卻將付出長久相對貧困的慘痛代價。

自2016年起，我國開啟金融系統監管，目標是對過往金融自由化下所產生的各種問題糾偏。2017年全國金融工作會議提出要深化金融改革，提高金融資源配置效率，讓金融加快回歸本源，服務于實體經濟。黨的十九大報告也多次提及金融，涉及的詞匯有“現代金融”“金融體制改革”“金融服務實體經濟”“金融監管”“綠色金融”等。同年11月，國務院金融穩定發展委員會成立，負責統籌和協調金融監管，確保金融安全與穩定發展。上述種種足以證明商事金融在我國經濟體系中的重要地位以及國家對商事金融的高度重視。金融自由化和金融創新的初衷在于讓商事金融更好地服務實體經濟，但由于監管不足和金融機構及其他投資者對巨額商事利潤的追求，商事金融行為已偏離了正常的發展軌跡，脫實向虛，成為自我成長、自我繁榮的套利工具，潛藏著巨大的金融風險和隱患，商事行為營利性本質特征展現出了其對社會公平和安全的巨大的負能量。如何運用法律規制泛濫的商事金融創新，抑制食利商人的貪婪本性，引導并強迫其步入正常的發展軌跡，這對商法提出了新的挑戰。

2.特許、連鎖等商事經營模式迸發發展。20世紀90年代初期，特許經營、連鎖經營等商事經營模式進入我國并迅速推廣普及，為企業拓展提供了新的途徑。2001年中國加入WTO作出三年內全面開放特許經營市場承諾后，中國特許經營商事活動迎來了高速發展時期。中國開展特許經營企業的數量短時間內急劇增長，速度之快出乎意料。但是，相應的商事法律不健全，導致了行業發展魚龍混雜，行業管理缺乏規范，加盟陷阱時有發生。2004年年底，商務部正式頒布了《商業特許經營管理辦法》（已被2007年頒布施行的 《商業特許經營管理條例》廢止）。一方面是為了履行我國加入WTO的承諾，規范外商投資企業進入中國特許經營市場；另一方面是為了規范國內商事特許經營行為，促進商事特許經營健康快速穩健發展。以該《辦法》的正式執行為標志，我國特許經營開始步入法制化、國際化的軌道。經歷了多年的發展，我國商事特許經營市場規模不斷擴大，特許經營向多業態發展，行業領域不斷拓展，商事特許經營法制不斷完善。作為對外資全面開放的國際化市場，中國特許經營市場對中國特許經營發展，國內品牌走出國門也起到了良好的助推作用。

商事連鎖經營在我國首先出現在大中城市和沿海發達地區，至今已有30多年的發展歷程。其大致經歷了初始期和成長期兩個階段。初始期由于市場飽和，銷售不暢，企業為了生存發展，借鑒國外經驗，開始探索連鎖商業模式。但由于缺乏經驗，沒有范例可循，這一階段我國商事連鎖經營的發展較為緩慢。1995年3月，國務院在上海召開了全國部分省市連鎖商業座談會，明確提出連鎖經營是我國流通領域的一場革命，發展連鎖經營在我國社會主義市場經濟體制下具有重要意義和廣闊前景。同年6月，原國內貿易部頒布了全國連鎖經營發展規劃，加大政府扶持力度和宏觀指導。這一政策性指令的頒行，標志著我國連鎖經營發展進入了一個新的階段[27]。這一階段連鎖業態規模擴大，連鎖業種類增多，商事連鎖經營法逐漸完善。連鎖經營本身也向多樣化方向發展，出現了直營連鎖、特許經營和自由連鎖的形式。

3.電子商務、第三方支付等商事交易手段的變革。20世紀90年代以來，隨著計算機技術的發展和互聯網的普及，電子商務作為一種新生力量，逐漸產生并得到迅速發展，成為中國經濟發展的一個重要推動力。相較于傳統商事行為，電子商務依托互聯網進行各種交易活動，以電子合同作為電子商務的基礎與核心，并以獨特的訂立方式和表現形式對傳統商業模式提出了挑戰[28]。從交易的程序與環節分析，電子商務仍然在傳統商法所規制的要約與承諾、給付、交互計算等行為之內。但是，電子商務依賴于信息技術和網絡交易的虛擬性、電子性、無紙化，在電子合同的成立與生效、電子支付以及電子合同的履行等方面都顯示出一些新的特征，為傳統商事行為理論帶來了亟待研究的新課題。

第三方支付是21世紀重要的技術性產物，在人民銀行2010年6月23日頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》中將第三方支付界定為“指依托公共網絡或專用網絡在收付款人之間轉移貨幣資金的行為”。在人民銀行等十部門于2015年7月18日發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中，第三方支付被界定為：“通過計算機、手機等設備，依托互聯網發起支付指令、轉移貨幣資金的服務。”雖然現行行政規章中對第三方支付概念的界定并不統一和嚴謹，但第三方支付商事創新實踐已經大大推動了貨幣無紙化進程，隨著第三方支付平臺服務商自身創新步伐不斷邁進，第三方支付已在人們的生活中發揮了至關重要的作用，其商事法律規范正經歷不斷完善的過程。

4.運輸行紀、商事擔保等中介行為的蓄力。運輸行紀和商事擔保等中介商行為是中國改革開放后獲得較快發展的重要商事法律制度。運輸行紀是傳統物流的現代化發展，又被稱為第三方物流，我國《物流術語》將之界定為“接受客戶委托為其提供專項或全面的物流系統設計以及系統運營的物流服務模式”。[29]在電子商務和第三方支付等新興商事行為的助力下，運輸行紀在我國快速發展，運輸行紀商利用專門的知識減少了傳統商事運輸中的制度、時間等成本[30]，通過多重法律關系的集合實現了商事效率的提升。不過，我國目前并沒有專門規制商事運輸行紀或者說第三方物流的法律，如何定位第三方物流的法律關系，如何為具有身份上的復合性的第三方物流經營者提供法律保護都是中國商法需要解決的問題。

商事擔保是擔保領域的一項重要制度。現代社會，隨著商品交易的日益繁榮，商事領域的風險也逐漸增加，為保障商事主體的合法權益，商事領域的擔保也逐漸發展和完善起來，并且日益體現出與民事擔保不同的獨特品格。商事領域的擔保注重的是財產的價值及其變現性，所以凡是具有交換價值的財產，無論是單個的還是整體的；無論是現在的還是將來的，都可以成為擔保物而受到肯定[31]。從而出現了浮動抵押、最高額抵押等特殊的新型的擔保制度。另一方面，商事擔保強化了商事主體的責任，在此基礎上形成了對保證人先訴抗辯權的突破，推進了整個擔保制度理論和實踐的創新。

從整個擔保制度的演變過程來看。擔保制度是與經濟社會的發展相聯系的，從誕生之日起，擔保就與整個商品交易活動密切相關。商品交易活動的發達產生了對擔保制度的客觀需求，擔保制度的發展又推進了新一輪社會經濟發展。而商事擔保的產生便是新的經濟條件決定的。正是因為傳統的民事擔保已經難以適應高度的商業化經營需要，商事擔保才有了存在的可能性和必要性。在商業高度繁榮和世界競爭白熱化的當下，商事擔保為中國經濟發展提供了推動力。

三、經驗反思：中國商法的主要問題分析

改革開放四十年來，中國商法雖然取得了較大的發展，但徘徊與爭議也不絕于耳。鞏固中國經濟改革的創新成果，總結經驗的同時不能忽視教訓。只有全面認識中國特色社會主義商法，充分認清當代中國商法制度的優勢與不足，才能更好地推進中國商事法治的健康發展。

（一）商事理念缺位、商事立法零碎

過去四十年里，中國商法最大的問題是商事理念缺位。由于商事理念缺位，中國商法的獨立性遲遲無法確立，或要與經濟法爭領地，或不得不與民法分疆域。商事理念缺位導致了商法制度創立上的瑕疵，在立法上，第一，商法制度“四分五裂”。盡管有《公司法》《證券法》《保險法》《海商法》等商事特別法，但是由不同部門制定的法律欠缺統一的思維，致使矛盾沖突不斷。第二，商法制度“缺斤短兩”。商事代理、商事擔保、商事行紀、商事居間、商事物流等制度遲遲無法得到法律的肯定，商事代理、擔保、行紀、居間等行為都只能適用民事規則，集倉儲、運輸、配送、回收、信息處理等法律關系于一身的商事物流更是只能被機械地分割于不同法律關系中以尋求法律的保護。第三，商法制度被“鳩占鵲巢”，民法嚴重商化。一方面，商事規則被民法吸收成為市民的行為規則，加重了市民的責任，導致普通市民卷入商事糾紛的數量大幅度上升；另一方面，商事規則揉入了過多的民法思維，導致商事物權、商事侵權、商事責任在法律上嚴重失衡，難以有效調整商事法律秩序，為商事違法，尤其是金融違法行為留下了生存的空間。

因為商事理念缺位，在司法上，一方面商事審判遲遲不能獨立，直到近兩年才陸續出現金融庭等商事審判庭，此前商事審判一直被歸入民事庭。另一方面，商事案件一直得不到符合商法思維的對待。時效約定條款符合商事短期時效理論，但違反了民法上時效法定強制的安排，所以基本被判無效；私募對賭協議符合商事風險自擔理論，但違反了民法上的交易公平原則，所以時有無效判決；股權轉讓高于或低于市價符合商業判斷理論，但違反了民法上的等價交換原則，所以常被疑顯失公平而被撤銷；等等。就連尊重商事自治、貫徹營業自由原則的商業判斷也常常不被司法審判所接納。

因為商事理念缺位，在商事執法上，行政機關效率低下，只關注行政程序、行政職能的履行，沒有將商事營業效率、效益作為行政程序制定所考慮的因素之一。商事主體從設立、存續到消亡都離不開行政登記、行政監管，但行政手續復雜、行政職能模糊、行政監管混亂時常為商事經營制造難題。商法思維與理念貫穿于商事立法、司法、執法，脫離了商法思維與理念的商事立法、司法、執法注定只能拖累商事實踐的發展，中國商法必須厘清商法理念、堅持商法思維，在尊重商法獨立性的基礎上，以統一的商法理念完成商事立法的系統化，實現商事司法的獨立化，提高商事執法的效率化。

（二）本土化不足、國際化欠缺

作為社會主義市場經濟國家，我國的商法發展注定只能在堅持社會主義國情的基礎上取得成功，在這點上不論是商事主體制度的建設，還是商事行為制度的創新，我國都取得了較多的成就，但是仍然存在本土化不足與國際化欠缺的問題。

首先是本土化不足的問題。第一，我國商法未能及時回應本國商事實踐的法律需求。隨著改革開放的深入推進，我國商業高速發展，涌現了許多走在世界前列的商事實踐，電子商務的飛速發展就是其中之一。然而，雖然我國從2013年就啟動了《電子商務法》的立法進程，但至今尚未完成立法。第二，深化經濟體制改革是我國當前的核心問題，租購并舉的住房制度、房產稅改革、加大股權融資力度、國有企業混改等問題急需商法尤其是商法理論研究貢獻智慧，但從實際情況來看，商法學界對上述問題的研究成果都較為有限，對本土現實問題未給予高度關注。第三，我國正在積極推進“一帶一路”倡議的具體落實，作為經濟合作倡議，商法的建設應當是該倡議的重要內容，我國也在積極落實“一帶一路”糾紛解決機制建設，意圖設立商事法院，但是設立商事法院是否具有正當性？如何在立法上定位商事法院？商事法院的具體職能包括哪些方面？這類問題都未有相關的理論成果。這是中國“一帶一路”倡議的重大課題，急需商法研究的力量。

其次是國際化欠缺的問題。中國商法欠缺國際化主要是中國在過去四十年里一直未重視通過商事法律提升本國法律的國際影響力和競爭力。作為私法，有別于民法的民族性，商法具有鮮明的國際性，在人類發展的歷史上，商法就曾經以共同法形態被適用于歐洲各國。因為追逐營利不分國籍，也因為商事交易不分國界，所以從商事習慣發展而來的商事交易規則在各國之間具有一定程度上的共通性。然而，改革開放以來，中國一直沒有重視商法的國際性，在對外經濟合作中，總是依賴政治交往尋求經濟合作，且經濟合作之中也沒有利用中國的商事法律保障經濟交往的順利，為此中國也遭受了許多不利①例如密松水電站事件，中方第一期總投資36億美元，2009年底開工，但由于該項目可能會破壞自然景觀，我國又沒有給予相當的賠償，從而遭受到緬甸當地民眾的強烈反對，最終緬甸政府在2011年叫停該項目，我國已投資的20多億美元也付之東流。2012年的萊比塘銅礦也是因為中國投資企業沒有遵守環保和拆遷的國際標準，使民眾屢次通過群體抗議事件阻擾企業開工，較為激烈的一次抗議使企業被迫停工兩個多月，中方企業損失400多萬美元。見丁學良：《中國海外投資應避免的陷阱——以緬甸為例》，載《南方周末》，2015年7月19日。。在“一帶一路”倡議的背景下，如何發揮商事法律的國際性作用，在經濟合作中提升中國法律的國際影響力與競爭力是中國商法下一步發展必須密切關注的重要問題。

（三）基礎研究薄弱、部門法研究“偏科”

中國商法學的正常發展應該從20世紀90年代算起，在過去近三十年里，商法學研究特點鮮明，以商法基礎理論研究薄弱，商事部門法研究過于追逐熱點為顯著特征。盡管有近三十年歷史，但商法基礎理論體系尚不成熟，商事主體、商事行為的概念，商事立法體系、商法立法模式、商法原則、商法的獨立性等問題都沒有得到理論的深入闡述，學術上的百家爭鳴沒有形成，仍處于權威學者獨樹一幟的局面，中國商法理論遲遲無法系統建立。商事部門法雖然研究成果琳瑯滿目，但是就部門法的基礎理論而言，同樣有待加強，且商事部門法研究多集中于熱點問題的分析。在商法基礎理論以及部門法基礎理論薄弱的背景下，熱點問題的理論觀點莫衷一是，各自無法說服，找不到標準和方向，達不成共識。一方面導致學者爭相辯駁，熱點愈熱；另一方面也使冷門問題尤其是基礎理論方面的研究愈來愈冷。中國商法未來的研究急需解決“偏科”問題。

此外，研究方法過于范式也是中國商法學研究的一大問題。在社會學、經濟學等其他學科研究方式普遍被應用于法理學、刑法學、訴訟法學的背景下，中國商法學研究仍偏好于介紹和引進外國制度，尚未利用交叉學科形成獨特的研究路徑，且傳統研究方法諸如規范分析法、歷史比較法也都未被充分的運用，中國商法研究方法仍存在較大的提升空間。

四、砥礪前行：中國商法的前景展望

回首過去，鏡鑒當下，展望未來，歷經四十年不平凡的發展道路，未來中國商法的進一步發展需要分三步走，第一步是制定《中國商法通則》，第二步是進行《中國商事法律匯編》，第三步是制定《中國商法典》。

（一）《商法通則》建構

傳統《商法典》誕生于資本主義發展初期。在文藝復興運動和啟蒙運動的影響下，反對公權干預，倡導天賦人權成為當時社會最響亮的口號，私有財產制度也獲得了有史以來更加廣泛的正當性及其道德論證[32]。但是，當下中國面臨的國情與兩百多年前的西方各國存在巨大的差異。中國商事主體和商事財產公、私并存的社會現實意味著我國的商事立法不可能簡單模仿西方。但中國當下商事立法零碎、商事法律本土化不足、國際化欠缺的現實又急需一部商事一般法，且商法的發展是一個與時俱進、與時創新的過程，誰的創新性強，誰就占據主導地位[33]。新時期的中國，必須探索出適合中國國情的、良好的商事法律制度來回應中國的社會現實，除去近期制定《商法典》的選擇，中國商事一般法只能通過制定《商法通則》的方式完成。制定《商法通則》的需要不是人為的，而是在商法與實踐的互動中顯現出來的，它產生于生動活潑的商事實踐，即現實迫切需要《商法通則》填補民法和已有商事單行法律之間的空白[34]。盡管制定《商法通則》是商事實踐活動的現實需要，但是基于中國社會獨特的矛盾和問題，制定《商法通則》仍然面臨著眾多理論和實踐問題。

第一，《商法通則》的立法原則和指導思想。作為現代的商事立法，《商法通則》既要關注商法的私法屬性，更要看到商法的強制性。既要以商業倫理為出發點維護商事交易中的公平正義，平等保障參與商事交易的各方主體的權利義務，又要關注消費者利益，彰顯國家利益和社會公共利益。各方關系的平衡背后應當采取何種立法原則和指導思想是《商法通則》立法面臨的第一個問題。

第二，商事主體制度構建。中國的商事主體制度以活躍的公法主體和龐大的私法主體（即多元主體）并存獨樹一幟。但是這背后也面臨大量的問題。一方面，國有企業效率低下，行政性壟斷和不正當競爭尾大不掉；另一方面，私主體法律保護不健全，創新性有待進一步釋放；同時，公主體又需要不同于私主體的特殊規則設計。這些都是《中國商法通則》立法面臨的障礙。

第三，商事財產制度構建。與民事財產用于生活消費以穩定為特征不同，商事財產作為經營性財產以風險為基本屬性、以增值為目的，由此引申出不同于民事財產制度的商事財產制度構建。不僅如此，在公有主體大量存在的現實下，公有商事財產的保護也是《商法通則》不能回避的問題。公有商事財產使用除了受該公主體內部治理結構商事判斷的影響外，還受國家有關管理部門的監督。公私并存的商事財產制度的構建亦是一個重要問題。

第四，商事行為制度構建。商事行為制度作為商法的核心，隨著商法歷史的演變而變化。商事行為法是傳統交易與新型交易并存的交易法。在建構現代商事行為制度時，需要對傳統商事行為的商品與服務與現代商事行為的商品與服務作出區分，認識到現代商事行為的復合性，需要科學合理地構建加入了金融商品和網絡媒介這類標的物后的現代商事行為制度。相關制度如何安排，依然存在很多問題。

第五，商事責任和商事糾紛解決制度構建。商事交易安全的價值要求商事責任具有法定性與強制性，商事交易效率的價值又要求商事責任具有契約性與任意性。因此，《商法通則》所構建的商事責任制度既要確立嚴格的法定責任，更要在尊重商事交易自由的前提下，肯定商事主體在法律框架下創設商事責任的合法性。二者的平衡是制度構建的難點。同時，在商事責任糾紛解決制度上，《商法通則》應建立商事糾紛多元化解決機制，以商法理念和思維指導裁判商事案件。建立獨立的商事審判庭，并強化仲裁、調解等訴訟外商事糾紛解決方式的運用。這些制度如何安排、安排的必要性等，都是我們需要解決的問題。

（二）商事法律匯編

僅僅制定《商法通則》并不能完全解決中國當下商事法律立法零碎的問題，中國還必須進行商事法律匯編，以統一的商事立法理念和商法思維為原則，結合《商法通則》規則體系，統籌整合現有的商事特別法。商事法律匯編不是簡單的法條、法規梳理，而是一項富有創造性的立法技術。商事法律匯編要求統合商事部門法的所有法律規定，刪除重復、解決矛盾、填補空白，這是一項全新的立法工作，既需要立法機關的參與，也需要理論研究的力量。商法學者應當以本土需求為視角，對商事法律匯編技術展開研究，為商事部門法的系統化貢獻力量。

（三）編纂中國商法典

長期以來，關于是否應該進行法典編纂一直是爭論不休的話題。反對者認為，法典的編纂是無意義的，法律無法包括社會的全部內容，而固定化的法典將難以適應社會的變動和發展。但法典編纂背后的積極因素卻也不容忽略。法典的編纂具有促進國家治理、統一法律制度、整理已有法律、更新法律制度等多種功能[35]。就世界范圍內的商法典來看，其歷史功績也是不容抹殺的。法國是近代率先制定獨立商法典的國家。法國大革命后為鞏固資產階級改革成果，于1807年頒布了統一的《法國商法典》，該法典開創了民商分立的先河，建立起私法二元的新格局[36]。《法國商法典》建立了較為完整的商事制度，為資本主義發展奠定了基礎，并產生了廣泛的國際影響。《德國商法典》亦是近代商法典的一個典型代表。與《法國商法典》鞏固大革命成果不同，《德國商法典》是德意志統一的重要手段。德國認為混亂的局面對于國家統一是不利的，于是選擇通過法律制度統一來促進國內統一。而在法律統一方面則選擇了先統一商法[37]。1861年，德國公布了第一個商法典——《德國普通商法典》（即德國舊商法典），該法典對德國在政治上的統一起到了重要的推動作用，影響深遠。商法是一個龐大的制度體系，除了法國和德國之外，包括葡萄牙、日本、韓國等眾多國家均選擇通過“商法典”的形式對商事制度進行立法。甚至一貫奉行判例法的美國，亦制訂了《美國統一商法典》。商法的法典化與商法本身的特征是密切相關的。第一，商法追求交易效率。彼此沖突、矛盾、重復的法律制度是難以滿足商業活動需要的，而法典形式則具有內部協調、高效有序的特征。第二，商事活動需要統一的市場。統一市場的形成對經濟發展的作用是不言而喻的，而統一市場的形成很大程度依賴統一規則的制定。在中國積極倡導“一帶一路”建設的當下，通過制定統一的商法典來推進共同市場和共同規則的構建，無疑具有重大的時代意義。未來中國仍然需要制定商法典。

（本文寫作過程中，南京大學法學院研究生丁鳳玲、劉榮、紀大柱、魏曉藝、萊楚軒同學幫助收集整理了主要資料）

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