《IBA國際仲裁取證規則》介紹

文/葉淥 孫亞翔

對于是我國改革開放后的第一起國際仲裁案件，涉案的中國外貿企業與代理該案件的中國律師均經驗不足。在庭審過程中外貿企業的參與案件的證人在出庭作證時，出現口頭證詞與書面證詞的相互矛盾、口頭證言與書證的相互矛盾，最終該外貿企業預感到案件結果很可能對自己不利而主動和解、向對方支付了高額的賠償。

三十多年前的這起國際仲裁案件的庭審，給參與案件的人對國際仲裁中事實證人需要準備證人證言、事實證人要出庭接受盤問的做法印象深刻。當然，國際仲裁的實踐在過去的三十年里與時俱進，有了很多變化。但是，“事實證人提供書面證言”和“事實證人必須出庭作證”的做法，并沒有實質性的變化，仍然是幾乎每個國際仲裁案件的重要內容。這與我國目前的司法實踐和仲裁實踐仍然有著巨大的不同。最近國際仲裁界紛紛討論的《布拉格規則》，似乎印證了中國目前做法與東歐一些國家的做法類似，與英美法國家的做法相異。

為了幫助不同法系的當事人，給國際仲裁中的當事人和仲裁庭提供便利，國際律師協會在1999年發布了《國際律師協會國際仲裁取證規則》（下稱“《IBA取證規則》”）。該規則在2010年進行了修訂。該規則是在廣泛征求不同司法領域的專業人士的專業人士的意見基礎上，結合英美法的傳統后總結出來的指導性規范（Soft Law），它對于來自不同法律背景的專業人士從事國際仲裁活動，提供了很好的指引。目前該規則在國際仲裁界的影響很大，值得我國法律界和企業界的關注。

本文通過將《IBA取證規則》與國內的證據規則的比較，重點介紹《IBA取證規則》第3條“申請對方出示證據”（Documents）、第4條“事實證人”（Witness of Fact）來探討《IBA取證規則》帶給我們的啟示。

我國司法和仲裁實踐中的相關規定與做法

相對于《IBA取證規則》第3條和第4條的內容，在仲裁領域，我國《仲裁法》以及主要仲裁機構的仲裁規則對于一方當事人要求對方當事人提供證據，以及證人證言和證人出庭的問題幾乎沒有規定。在仲裁實踐中，當事人依據的證據規則是“誰主張、誰舉證”；證人證言和證人出庭作證對仲裁庭的裁判而言，也不具有重要意義（在仲裁實務中，鑒定專家等專家證人（專家輔助人）出庭接受仲裁庭質詢的情況更為常見）。

仲裁實務中的“誰主張、誰舉證”的原則來自于《民事訴訟法》第六十四條的規定：

“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。

人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據?！?/p>

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱“《最高院關于民訴法的解釋》”）第九十條規定：

國際律師協會（International Bar Association， 簡 稱IBA），成立于1947年，總部設在英國倫敦?，F有來自不同國家和地區的超過45000名個人會員，以及200多個國家和地區的律師組織為其團體會員。國際律師協會是世界上規模和影響最大的國際性律師組織。以促進世界范圍內法律組織的信息交流為宗旨，為律師提供一個相互交流和討論業內發展與挑戰的平臺，促進國際社會對律師業的支持，代表律師向有關國際組織，如聯合國和WTO，提出行業觀點與咨詢。

“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。

在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！?/p>

因此，我國的仲裁實務中依據的證據規則來自于民訴法和相關的司法解釋，并且一直在仲裁實踐中加以適用，盡管這一原則在法院的民商事審判中已經有了變化。最高人民法院早在2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中就提出了書證證據的“證明妨害規則”（又稱“書證提出命令制度”）。通俗的說，即中國法下的“證據出示制度”。

現行有效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定(2008年修訂)》（下稱“《最高院證據規定》”）第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！?/p>

據此，民事訴訟中一方在證明對方占有、控制了證據但無正當理由拒不提供時，法院就該待證事實的可以作出不利于對方（被請求出示證據一方）的認定，并以此不利后果激勵對方出示證據。

2015年2月4日起施行的《最高院關于民訴法的解釋》進一步確立并完善了這一規定，該司法解釋第一百一十二條規定：

“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。

申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”

因此，在我國現行民事訴訟制度中，“誰主張、誰舉證”的原則理論上已經有了進一步的發展，并非只有負有舉證責任的一方才應當舉證，一方當事人如果向法院申請要求對方出示證據，如果能夠證明該書證處于對方當事人的控制之下的，對方不提交該證據將導致待證事實無法查清的情況時，一方可以申請法院責令對方當事人提交該證據。對方當事人無正當理由拒不提交的，將承擔對其不利的后果。在最高人民法院官方網站的裁判文書模板中，這類申請被稱為“書證提出命令申請”；在司法實踐中，律師稱之為“請求法院調取證據申請書”。這一規則的發展對提高司法審判的質量顯然有著積極的意義，有利于縮小“已客觀發生的事實”與“原告有書面證據、能夠證明的事實”之間的差距。只是這些規定和做法在我國國內的仲裁實踐中尚沒有被采納。

但是，與IBA國際仲裁取證規則不同的一點是，上文提到的司法解釋的規定在本質上還是一方對另一方控制的“特定證據”如何出示的規定，這對提出請求的一方有較高的要求，即申請人必須證明（1）該特定文件存在并且在對方手中；（2）該文件的內容對對方不利。也許正是由于具體操作細則還沒有出臺，導致這個規定目前在法院審判和國內仲裁實踐中采用的比例不高？這方面與IBA取證規則第3條的規定有較大的不同。

《IBA取證規則》第3條的規定

（一）申請對方出示證據

《IBA取證規則》第3條的標題是“文件材料”，共有14款。第1款規定的是要求當事人提交其“可獲得并依賴的所有文件材料”，相當于要求當事人提供對自己有利的所有證據材料。

該規則的第3條第2款規定：“在仲裁庭規定的期限內，任何一方當事人都可以向仲裁庭及對方提交出示請求”。這一款的規定跟我國的仲裁實踐（也包括司法審判實踐）有重大區別：也就是說，當事人除了用自己擁有的文件材料來證明自己的案件之外，還可以向對方索要文件材料來證明自己的案件。

（二）可申請出示證據的范圍

《IBA取證規則》第3條第3款(a) 的規定，出示證據的請求應當包括如下內容：“ (i)足以界定所請求出示文件材料的說明；或者 (ii) 如果合理地認為存在某類文件，則對請求出示的該類文件進行詳細、具體地描述（包括主題）”。

該規則第3條的第3款提出，一方當事人向對方當事人要求其出示證據，應滿足三項條件：第一，申請方須充分界定要求對方披露的文件的類型、時間段、涉及的當事人、文件的性質、可搜索的關鍵詞等等，并說明讓對方提供所請求的文件材料不會給對方造成不合理的負擔；第二，請求出示的文件材料與案件有關聯性且對案件裁判結果有重要性（實質性）；第三，有合理理由證明這些文件材料在對方的占有、保管或控制之下。

從文字上看，《IBA取證規則》并沒有對書證的出示范圍作出限制，只要證據出示的申請滿足了《IBA取證規則》第3條第3款的規定即可。通常的證據出示申請，會對某類證據提供較為具體的描述，包括證據的類別比如郵件、信函、合同文本；證據的性質，比如涉及價格磋商的往來文件；時間段，比如某個時間段期間誰與誰就什么問題進行溝通的書面文件等，而非具體特指某份證據。

在這一方面，目前我們國內當事人可以申請出示的證據的范圍遠比《IBA取證規則》規定的要窄，當事人在訴訟中可以申請出示的證據還僅限于非常具體、明確和特定的證據，例如，在（2017）最高法民終651號判決中，最高人民法院認定被申請出示方應當提交原件，如不提交，則以申請出示方提供的復印件作為認定事實的依據。又例如，在(2017)鄂民終588號判決中，咸寧市中院在一審中即要求被告“在規定的期限內提供銷售的全自動打包機的數量”的證據但被告拒絕提供，咸寧市中院依據《最高院證據規定》第七十五條和《最高院關于民訴法的解釋》第一百一十二條的規定，推定原告主張的打包機的銷售數量為事實。

但在國際仲裁中，請求對方出示的證據遠比國內法律所允許的廣泛。比如某國際仲裁涉及一項國際工程承包中與某代理商之間的代理糾紛：代理商A與被代理的工程公司B簽署代理協議，由代理商協助工程公司投標某國際項目，后因B工程公司主張其缺乏相應的項目融資而退出了所投標的國際工程項目，因此解除了與A代理商之間的協議。但后來該工程公司由于與其他集團公司的合并，其最終還是參與了該國際工程項目，這導致A代理商的不滿：A代理商認為B公司提出解除代理協議的真實理由很可能并非是融資出現問題，B公司一定是在已經獲知其有機會獲得該國際項目之后，才找“借口”提前解除了代理協議，從而避免向A公司支付代理費。

在這樣的案件中，究竟B工程公司是出于什么理由、在什么情形下跟A代理商解除了代理協議，B工程公司與后來跟其合并的集團公司之間是如何溝通的，與該國際項目的發包方是如何溝通的，A代理公司均不知情也不可能知情，這時，根據《IBA取證規則》第3條第2和第3款的規定，就可以全面要求B工程公司披露其與第三方的溝通文件。

如果僅僅依賴A公司自有的證據，這樣的案件A公司是完全沒有取勝機會的。

在《IBA取證規則》第3條的第4至第7款，對于一方當事人提出的出示請求給予對方當事人提出異議的權利，并就仲裁庭在雙方當事人的觀點不一致時，按照什么標準來判斷作出了規定。比如，該規則第3條第7款規定：“……如果仲裁庭認為（i）請求方希望證明的問題與案件相關且對結果具有重要影響；（ii）第9條第2款規定的提出異議的理由均不存在；且（iii）第3條第3款所規定的要求均已被滿足，則可以指令被請求的當事人出示任何歸其占有、保管或控制的被請求文件材料……”

也就是說，仲裁庭判斷的依據是第3條第3款（見上文）和第9條第2款的規定，該款規定：凡是跟案件沒有關聯性或對裁決結果沒有重大影響的文件材料屬于不需要出示的范圍；出示該些被請求的證據會給被請求人造成不合理的負擔；被請求的文件材料被毀損或丟失的可能性合理；仲裁庭認為文件材料涉及商業秘密、技術秘密、政治敏感問題等方面的理由具有合理性；具有法定特權的、不適宜披露的文件等的文件也屬于不需要出示的范圍，以及其他仲裁庭認為基于程序的經濟性、適當性和公平原則作出的判斷。因此，凡是不屬于第9條第2款且屬于第3條第3款的文件，均屬于當事人應當披露的文件。

從這些規定可以清楚的看出，國際仲裁的取證規則在讓雙方當事人“還原案件的主要事實”方面比我們的“原告能夠證明的事實”進了一大步。

（三）被申請出示方拒不提供的責任后果

如果被請求方可以隨意拒絕出示被請求的文件，則《IBA取證規則》的大部分規定都會失去意義，因此規定拒不合作、不提供仲裁庭要求提供的文件材料的法律后果對于取證規則十分重要?！禝BA取證規定》在第9條第5款規定：“如果一方當事人對某出示請求未及時提出異議且不能作出合理解釋，也未出示該出示請求中請求出示的任何文件資料，或者未出示仲裁庭要求出示的任何文件資料，則仲裁庭可以推斷此文件資料與該方當事人的利益相悖。”

這一點，與《最高院證據規定》第七十五條的規定相同和《最高院關于民訴法的解釋》第一百一十二條的規定相似。

《IBA取證規則》第4條的規定

《IBA取證規則》第4條第1款規定：“在仲裁庭規定的期限內，每一方當事人應當指明其所依賴證言的證人和該證言所涉及的問題”。除非爭議事項涉及法律爭議而非事實爭議，否則證人證言在國際仲裁中是仲裁程序中的主要部分。越是復雜的商事糾紛，通常事實證人越多、而且事實證人的證詞越長。雖然由于電子郵件等通訊技術的發展，書面證據已經成為國際仲裁中的主要證據來源之一，但實踐中，證人證言仍然被廣泛采用，用于對書證的介紹、解釋和說明。一份高質量的證人證言，通常都引用大量的書面證據作為附件和腳注，證人通過書面證據幫助其回憶爭議產生的過程，并通過證人證言補充書面證據所缺失的信息，比如電話溝通的內容和見面溝通的口頭信息等，而不是僅僅讓仲裁庭通過書面證據來了解案情。

在中國法下，在一些刑事案件和民事糾紛中，由于物證、書證的嚴重匱乏，在沒辦法查明案件事實的情況下，證人證言的出現往往比商事糾紛要多很多。其實，商業活動的展開不可能是“全面錄像”式或“全面書面記錄”式，書面文件通常能反應事實的一部分、甚至大部分，但仍然不可能是事實的全部。因此，一方面我們應當提高中國企業的文件管理水平、盡量書面化交易活動并建立內部文件管理制度，另一方面，不應當完全忽視證人證言對案件事實的補充和說明。通過讓當事人提供證人證言參與糾紛的解決，不僅可以使當事人從中吸取教訓，而且這也應當是當事人接受法治教育的必要組成部分。

（一）證人負有出庭作證的義務

《IBA取證規則》第4條第10款規定：“在仲裁案審結前的任何時候，仲裁庭都可以要求任何當事人促成或者盡最大努力促成任何人（包括尚未提供證言的人）出席證據聽證會作證。被要求的一方當事人可依據第9條第2款中規定的理由提出異議”。也就是說，事實證人出庭作證，是國際仲裁庭期待發生的，而且各方當事人要盡最大努力來保證證人的出庭。

根據《IBA取證規則》第4條和第8條的規定，每位證人均應親自出席開庭，除非仲裁庭允許證人以視頻會議或其他類似方式參加開庭。如果已提交證人陳述的證人無正當理由不出席證據聽證會作證的，除非各方當事人已有約定，或仲裁庭在特殊情況下另有決定，仲裁庭對該證人陳述應不予考慮?？傊?，《IBA取證規則》的規定非常明確：“在仲裁案審結前的任何時候，仲裁庭都可以要求任何當事人促成或者盡最大努力促成任何人（包括尚未提供證言的人）出席證據聽證會作證?！奔m紛的解決不僅僅是律師們和公司法務人員的事，也是企業高管和員工的事，證人證言不經過開庭質證，通常都不能被采信。

（二）什么人可以成為證人

《IBA取證規則》第4條第2款明確規定：任何人均可以作為證人作證，包括當事人和當事人的高管、職員或代理人。

（三）事實證人的證言形式

如上文所述，在英美法系國家，證人證言和證人出庭可以說是民事案件或商事案件的“標配”，沒有證人證言和證人出庭則是例外。這一點對國際仲裁有深刻的影響。根據《IBA取證規則》第4條第4款，如果證人出庭，仲裁庭可以要求證人在規定的時間提交該名證人的書面陳述。第5款則列明每一份證言所必須具備的五大內容：（1）證人基本信息；（2）對事實完整且詳細的描述；（3）最初準備證言所使用的語言和仲裁程序中應當使用的語言；（4）證人對真實性的確認；（5）簽字及日期和地點。

對照國際仲裁的取證規則，我們反觀我國這方面的司法實踐，我們發現，根據《民事訴訟法》第六十三條的規定，“證人證言”早就屬于我國司法審判和仲裁裁判的證據種類之一?！睹袷略V訟法》第七十二條第一款規定：

“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”

《最高院證據規定》第五十五條第一款規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢。”

《最高院證據規定》第六十九條規定：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：

……（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。”

因此，根據我國對法律規定包括最高院的司法解釋，原則上，證人提供書面證言作為證據的，如無正當理由都應當出庭作證，否則證人證言本身不能單獨作為認定事實的依據。

在中國法下，《民事訴訟法》和《最高院證據規定》的明文規定是證人應當出庭作證，無正當理由未出庭作證的證人證言不得單獨作為定案依據。但是，實踐中證人出庭的比例較低，這樣做的結果導致法院對書面證言證據的可信度無法判斷，證言證據難以被采信。

其實，在國內案件中，由于當事人不需要考慮證人證言的準備、不需要安排證人出庭，絕大部分商事爭議案件中的當事人對于案件的參與，一般僅限于將書面證據提供給律師和跟律師開會說明情況。很多案件在法院或仲裁庭開庭時，企業或者公司派出的代表有時是了解案情的，有時則是根本不了解案情的法務人員。這表明涉案的當事人一般都將訴訟或仲裁案件當成單純的、偶發的不幸而且麻煩的事件，更多時候，當事人都指望能請到通過“關系”或者依靠“書證”能打贏官司的律師（無論案情如何對自己不利），這導致企業和公司的管理層很少能夠從爭議事件解決的過程中獲得經驗或教訓，也失去了將爭議發生所產生的危機變成提升公司管理水平的契機。

結論和啟示

過去，法律實踐中的通識是，對己方不利的證據只要不主動交、就沒人能強迫提交。不少中國企業在走出國門的時候，難免會按照自己習慣的思維方式在國外行事，比如在仲裁庭決定應當向對方開示證據的情況下拒不合作，認為向仲裁庭和對方提供對自己不利的證據的要求不合理和不可理喻。隨著我國民事訴訟制度的發展與完善，愈來愈多的當事人應當認識到，即便在國內訴訟程序中，也已經出現了書證提出命令制度，而且這一制度會進一步發展和完善，因此，更多的了解國際仲裁中在證據開示方面的做法，也許會讓我們自己更具有前瞻性。

目前國內仲裁界普遍接受的仍然是“書證”的地位具有唯一性和重要性，所謂“打官司就是打證據”，這里的“證據”并不包括證人證言。筆者認為這種現象未來應當改變。首先，當事人通過作證對案情進行回顧，對仲裁庭理解案情非常有幫助。其次，當事人通過深度參與案件，可以從案件辦理的過程中吸取經驗教訓，深刻意識到商務活動中的潛在法律風險；再次，開庭的過程，也是對證人誠信的考驗，更是法治教育的重要過程；最后，證人參與庭審后對案件審理的結果有一定的預判，因為其親身經歷了法庭/仲裁庭的審理過程，也更容易接受案件裁判的最終結果，并從中感受到司法裁判的專業性和公正性。

因此，筆者認為更多的了解國際仲裁中的證據規則和實踐做法，對于走出國門和沒有走出國門的中國當事人都不無裨益。