房地產市場工程造價司法鑒定存在問題的思考

文/雒永鳴、王媛媛 大連建工工程造價咨詢有限公司 遼寧大連 116001

1、房地產市場建設工程存在的問題及鑒定解決方案

目前，我國房地產市場中建設工程的發包亂象叢生。有的建設單位和實際施工人為同一人，合同中的承包單位只是被實際施工人掛靠；有的建設單位將主體工程肢解分包；有的承包人通過各種方式將工程總承包承攬后卻無施工能力，肢解后轉包給各個分包單位等等。

房地產市場建設工程的合同簽訂現象也是極其混亂。總包工程的備案合同按照施工合同范本簽訂，實際履行合同卻與備案合同大相徑庭；部分總包企業的分包合同僅用寥寥數語，極不嚴謹。

上述種種現象對工程的質量埋下了隱患，也極易發生糾紛，一旦一方違約，如無法達成諒解，最終勢必走向司法訴訟。

建設工程合同糾紛（包括勞務分包合同糾紛）案例中，歸納總結主要有以下幾類：雙方對工程結算方式約定不明造成的；一方以工程質量為由拒付工程款；承包人無墊資能力，無法繼續履行合同；發包人無工程款支付能力；施工過程中隱蔽工程、零星工程或額外增加工程的證據不完善發生的糾紛等等。出現上述糾紛后，雙方無法達成統一，調節無果后，在訴訟期間，最終只能通過工程造價的司法鑒定的方式解決（由于工程質量原因導致的合同糾紛，最終也將采用工程造價鑒定確定不合格工程造價或修復造價）。

在對建設施工合同（或勞務分包合同）糾紛案件進行鑒定時，應嚴格按照《司法鑒定程序通則》、《建設工程司法鑒定程序規范》、《建設工程造價鑒定規范》等法律法規和行業規范文件開展鑒定工作。堅持從約原則，杜絕以鑒代審，嚴格按照委托方的委托事項開展鑒定工作，不超范圍超資質開展鑒定工作，維護訴訟活動中各方的合法權益。對于鑒定人無法確定是否可以采用的證據，一定要提請主審法官明確時候可以采用。對雙方有異議的證據，主審法官暫未明確意見，可單獨列項供主審法官審判時參考。

2、工程造價司法鑒定中存在的法律問題分析

2.1 對工程造價司法鑒定范圍、機構、人員等的規定不明確

我國相關部門針對這一問題做出了人才準入機制，不過當前依舊對鑒定機構的工作人員進行多頭管理的監督模式，對于建設主管部門來說，它是工程造價鑒定機構的主要管理單位，同時選擇鑒定機構的權力則掌握在法院的手中。

2.2 工程造價司法鑒定程序存在不足

根據《證據規定》中的二十五條，舉證責任由提出鑒定申請的當事人承擔，如果當事人不提出申請，則無法啟動司法鑒定程序，但當事人提出了司法鑒定的申請，還需法院同意才能生效。可見，司法鑒定的啟動需要法院、當事人及其他訴訟參與人兩個啟動主體，即使法院啟動了司法鑒定程序，也常因訴訟當事人對鑒定費用的分歧，導致司法鑒定無法啟動。

2.3 工程造價司法鑒定實體環節問題較多

在工程造價司法鑒定中遇到的更多困難是實體問題，例如“黑白合同”、合同條款的判定、資料的提交、施工界限的確定、簽證與變更單的認定、固定總價合同爭議等。以“黑白合同”問題為例，《適用解釋》第二十一條規定“黑白合同”應以“白合同”作為結算依據，然而實踐中虛假招標、投標人掛靠等現象非常普遍，導致“黑白合同”均被認為無效合同，竣工結算面臨無據可依的難題。部分省市高院規定“黑白合同”均無效時，允許以“黑合同”作為竣工結算依據，但這樣一來又與最高院的《適用解釋》相悖。

3、對工程造價司法鑒定的思考與建議

3.1司法鑒定證據的選擇

鑒定工作中，最重要的一項工作是從當事各方提交的證據材料中選擇與鑒定有關的證據，采納證據的原則按一下順利：雙方均認可的證據必須采納，雙方部分認可的證據須找出爭議點，對爭議部分通過其他證據或現場勘查解決，如無法解決的爭議提請主審法官確認證據有效性。筆者曾經對某一施工分包合同糾紛案件進行鑒定，其最重要的證據——施工分包合同的發包人印章錯誤，合同簽字的授權委托人是該工程總包的實際施工人，發包人不承認合同的合法性，作為案件中第三人的實際施工人卻認可合同的有效性，針對此問題，筆者無法準確判斷是否可以采用此合同，主動提請主審法官，要求明確合同是否可以采用，經主審法官同意采用后，作為計價依據進行了鑒定。

3.2司法鑒定人員的選擇

司法鑒定審核需要由專門的技術人員完成，司法鑒定人員需要具有豐富的專業技術知識，對當事人提出的各項內容進行全面的分析，根據實際情況及時解決相關問題。司法審計過程中往往會遇到各種爭議行為問題，造價人員需要具有專業化解矛盾的冷靜態度，具有良好的語言表達能力。

3.3規范工程造價司法鑒定工作的程序，為了確保司法鑒定最后鑒定結果的準確性和可靠性，鑒定人一定要嚴格按照相關的法律和規定的鑒定流程進行工作，認真進行實地勘察和信息收集工作，按照收集的信息和事實依據完成初稿，得出結論，最后按照規定的格式來書寫司法鑒定意見。

3.4要確保現場勘驗環節的落實，現場勘驗行為須經過當事人雙方共同確認并及時通報委托人，才能開始進行。所以應先請當事人分別對案情進行陳述，找出爭議的焦點，并充分汲取雙方的意見，最終做出公正合理且符合法規要求的判斷。除此之外，鑒定人在進行糾紛判定的過程當中，應當嚴格維持中立的立場，不可顯示出任何傾向性，不可剝奪任何一方的言語權力及切身利益。

小結：

工程造價司法鑒定既是一個造價咨詢的工作，同時也是司法活動的一部分，它是司法鑒定人運用專業知識和相關規范對委托事項做出客觀公平公正的意見，盡可能的還原事實的一項工作，須對法律負責，而不是對某一個當事人負責。因此司法鑒定人需要有社會責任感，才能在鑒定活動中秉持中立的態度，為維護社會的公平正義做出貢獻。