商標授權確權行政案件的情勢變更原則適用性檢視

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情勢變更原則是指在合同有效成立后，因出現了不可歸責于當事人的客觀情況變化，導致繼續履行合同會造成顯失公平的后果，法律允許當事人變更或者解除合同而免于承擔違約責任。商標授權確權行政案件適用情勢變更原則，與行政訴訟功能、行政行為效力原則、行政訴訟證據規則形成沖突，不能合理嵌入行政判決方式的立法設計之中，情勢變更原則的一般適用條件亦不能成就，似有犧牲整體實質公平和制度效率以達成個案正義的嫌疑。重新衡量公平、效率與法治原則，采取由行政機關自我調整以適應新法律狀態或事實狀態需要的路徑，可以引領商標注冊爭議回歸商標申請行政程序正途，既維護商標競爭性申請秩序，也符合行政訴訟的制度定位。

情勢變更原則源于古典締約理論，是合同法領域中因不可歸責于當事人的客觀情況變化致使違約時的免責事由。一般而言，情勢變更原則的適用范圍僅限于合同法律行為，是否可以將情勢變更原則擴展適用至所有法律行為，學界一直存有爭議。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第28條規定：“人民法院審理商標授權確權行政案件的過程中，商標評審委員會對訴爭商標予以駁回、不予核準注冊或者予以無效宣告的事由不復存在的，人民法院可以依據新的事實撤銷商標評審委員會相關裁決，并判令其根據變更后的事實重新作出裁決。”這是最高人民法院首次以司法解釋的形式，對當前行政審判實踐中出現情勢變更判決作出的司法回應。行政法律關系與合同法律關系殊為不同，行政訴訟與民事訴訟在功能定位、證據規則、裁判方式上亦有差異，情勢變更原則在商標授權確權行政案件中的可適用性值得深入探討。當前，商標授權確權行政案件適用情勢變更原則的絕對數量日漸增長，在此背景下，檢視情勢變更原則在商標授權確權行政案件中的可適用性，以大熱態勢下的冷思考為商標授權確權行政程序的完善提供建言實屬必要。

一、情勢變更原則理論與適用條件

所謂情勢變更原則，是指合同發生法律效力之后，非因當事人的過錯原因發生了情勢變更，導致合同訂立時的基礎不再存在，繼續履行合同會造成顯失公平的后果，應當允許當事人請求法院變更或者解除合同，以便消除情勢變更后產生的不公平結果。［1］

情勢變更原則是大陸法系國家合同法的重要原則之一。就情勢變更原則的法理基礎而言，法國學者萊尼達維的“不可預知說”提出，當事人在簽訂合同時預設了主觀上無法預見經濟形勢將發生重大變化的前提條件，因為如果可以預見此種重大變化，則當事人不會達成意思表示一致。由此可以推定，當客觀事實和現實情況發生了重大改變且不以當事人的意志為轉移時，當事人原本的合同義務也應當隨之改變。［2］（P182）德國學者拉倫茨則在奧特曼“法律行為基礎說”上提出“修正法律行為基礎說”，認為法律行為基礎包括主觀與客觀兩個層面，主觀方面是指合同訂立時當事人在思想預期上達成的合意，客觀方面是指合同訂立時外部的經濟形勢等客觀事實條件。［3］（P1002）英美法系國家判例法中，1903年英國上訴法院“克雷爾訴亨利案”［4］所確立的合同受挫規則與情勢變更原則相對應。合同受挫規則認為，如果合同訂立之后，客觀事實情況出現了重大變化且各方當事人對此均無過錯，因此種變化導致原合同履行受阻的，可免除一方不按合同約定履行義務的責任。

我國現行立法對情勢變更原則一向抱有審慎態度，至今沒有法律明文納入情勢變更原則。司法機關則率先在“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”適用了情勢變更原則。經過長期審判實踐檢驗，2009年5月13日，最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，在第26條對合同糾紛案件適用情勢變更原則予以了明文規定。根據情勢變更原則的理論源流以及第26條的條文內容，情勢變更原則的適用條件可以歸納為以下幾點：第一，客觀情況發生了重大變化；第二，客觀情況重大變化發生在合同有效成立之后；第三，當事人在訂立合同時無法預見客觀情況重大變化的發生；第四，客觀情況的重大變化非因不可抗力造成，也不屬于商業風險；第五，如果繼續要求按合同約定履行合同，將對一方當事人造成明顯不公的結果或者合同目的根本不能實現；第六，當事人無權自行變更或解除合同，只能向法院提起訴訟，由法院通過審理裁判根據公平原則變更或者解除合同。［5］可見，即使在合同法領域，情勢變更原則的適用條件亦殊為嚴格。

二、商標授權確權行政案件情勢變更原則的不可適用性

商標授權確權行政案件中，法院能否以情勢變更為由判決撤銷被訴裁決并責令國家商標評審委員會（以下簡稱國家商評委）重新作出決定？筆者從以下幾個方面進行考證，認為情勢變更原則在商標授權確權行政案件中具有不可適用性。

（一）行政訴訟功能與行政行為效力

根據《商標法》《商標法實施條例》以及《商標評審規則》，申請商標注冊以國家商評委的相關裁決為行政內部監督終局，對上述裁決不服，應至人民法院提起行政訴訟。行政訴訟的功能是解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織合法權益，監督行政機關依法行使職權。行政訴訟體現的是司法權對行政權運行的監督，是行政權外部監督，“行政訴訟的主管機構是獨立于行政管理機關的國家機關”［6］（P8），這一特點使得行政訴訟與行政機關內部的行政訴愿、行政復議或者行政程序相區別開來。

行政行為是行政主體基于行政職權作出的意在產生行政法效果的行為。也就是說，行政行為的效力相當于行政權的效力，包涵先定力、公定力、確定力、拘束力與執行力五個方面。先定力是指，行政行為一經作出，即暫時被推定為合法有效。行政決定在經法定程序并由法定機關推翻前，都應對此作出合法的推定，正像刑法上的無罪推定一樣。［7］（P178-179）行政行為的先定力是一種經推定或者假定的法律效力，一經作出即對行政主體、行政相對人以及其他國家機關產生法律上的拘束力量。新《行政訴訟法》明文規定，除四種特殊情況外行政行為訴訟期間均不停止行政行為的執行，再次確認了行政行為被推定的法律效力。公定力的理念源于德國行政法學。德國行政法學奠基人奧托·梅耶參照司法既判力的概念，創造了行政行為的公定力觀念，以保障“行政法治”目標的實現。［8］由此，作為行政行為的特殊效力，公定力存在的實質依據是保護行政目的的實現、維護行政權的權威、維護法律的權威。

可見，在國家商評委作出裁決后，申請商標注冊的行政程序業已完結，相關行政行為已經產生先定力和公定力。進入行政訴訟后，法院對其合法性進行全面審查并作出司法裁判。被訴裁決經歷一審、二審、申訴復查乃至再審階段后，仍然認為申請商標注冊程序尚未完結的觀點不能成立。法院適用情勢變更原則依據申請商標注冊程序完結后變化的基礎性事實推翻被訴行政行為效力，有違行政訴訟功能定位。

（二）行政訴訟證據規則

商標授權確權行政案件中，變更之情勢通常以“新證據”的形式出現，法院通過采信新證據補充查明新事實，在新的事實基礎上對被訴裁決作出司法判定。比照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第52條關于“新的證據”的規定，商標授權確權行政案件中的新證據顯然不屬于前兩項情況，那么是否屬于“在舉證期限屆滿后發現的證據”呢？從時間表象上看似乎符合，然而實質上并不能成立。原因在于：

第一，行政訴訟是以對被訴行政行為進行合法性審查為中心的訴訟。對行政行為的合法性審查，法院主要審查事實認定和法律適用兩個方面。行政行為事實認定的基礎是行政程序中的證據，法院審查行政行為認定事實是否正確，同樣立足于行政程序中的證據展開，這是行政訴訟中獨有的行政程序證據和行政訴訟證據的特殊關系。這種特殊關系反映在行政訴訟證據規則中，便是行政訴訟程序對行政程序的尊重以及與尊重相應的限制。

第二，行政行為合法性事實的審查適用案卷排他原則。所謂案卷排他性原則，最初起源于美國《聯邦行政程序法》第556條e款。從行政程序的角度講，是“先取證、后裁決”的程序原則，從訴訟程序的角度講，也是行政訴訟的一種證據制度，也可稱為復查證據規則，指的是在行政訴訟中，法院的基本任務基本限于復查證據，法院受復查證據規則的限制。［9］（P675）正如王名揚所說：“案卷排他性原則也保障法院對行政機關的監督，因為行政機關的決定只能以案卷中的記載為根據，法院憑此容易檢查行政決定的合法性，和是否有足夠的證據支持。”［10］（P493）

第三，商標授權確權行政案件屬復審性行政訴訟。如果行政行為在進入訴訟之前已經歷經了完整的法律程序，法院對此類行政行為合法性的審查，采用類似于上訴審的復審性審查模式。復審性審查模式在證據規則上的突出體現是，以行政程序搜集的證據作為行政審判事實認定的基礎，對上述證據的收集處理程序以及事實結論上是否符合法律要求進行審查。［11］（P27）商標授權確權行政案件是典型的復審性行政訴訟，與要求履行法定職責或行政賠償案件等非復審性行政訴訟不同，它應當完全適用案卷排他主義原則。

第四，“裁判時機成熟”不適用于商標授權確權行政案件的撤銷之訴。所謂裁判時機成熟，“系指該案件作為終局判決的裁判所必要之事實上及法律上前提要件已經具備的情形而言”［12］（P178），這要求法院在作出裁判決定時，要審查并在必要時創造能夠使案件裁判決定成為可能的所有事實和法律上的條件。［13］（P400）但裁判時機成熟主要適用于義務之訴中，正因為此，義務之訴才具備可以更直接有效滿足原告之權利保護需要的優勢，而在撤銷之訴中應堅持“局限于行政機關的卷宗進行審查”的消極限制說立場。

（三）行政案件撤銷重作判決適用條件

按照《行政訴訟法》的規定，行政訴訟判決一般包括駁回判決、撤銷判決、課予義務判決、確認判決和變更判決五個類型。從撤銷判決的法律效果而言，撤銷判決是形成判決，其首要效力是形成力，即是說，法院判決直接溯及既往消滅行政行為，恢復到行政行為作出之前的狀態。［14］與德國、日本以及我國臺灣地區將“被動適格”“權利損害”與“違法性”作為撤銷判決主要適用理由的構成不同，我國行政訴訟法將合法性審查原則作為撤銷判決的統領原則，撤銷判決的適用理由著眼于行政行為的違法性。

商標授權確權行政案件適用情勢變更原則判決撤銷被訴裁決，適用了《中華人民共和國行政訴訟法》第70條的規定，卻沒有明確適用的是第幾項的具體情形，第89條第1款第2項則明確被訴裁決因“認定事實錯誤”被依法撤銷。“認定事實錯誤”通常與“主要證據不足”相聯系，因主要證據不足以支撐作出被訴行政行為的事實基礎，法院據此認定被訴行政行為違法進而判決撤銷。值得討論的是，司法將行政程序結束后出現由行政相對人主動制造旨在動搖原有事實基礎的新事實，用以判定被訴行政行為在作出當時的事實基礎是否成立，本身就是一個悖論。

至于重作判決，作為依附于撤銷判決的一個從判決，重作判決是撤銷判決的一種補充。［15］（P199）雖然行政機關的重作義務蘊含在撤銷判決的效力中，但從我國現階段法治環境來看，重作判決可以敦促行政機關積極行政，防止怠政懶政。但是，重作判決的適用應當遵循著嚴格的法理邏輯。就商標授權確權情勢變更行政案件而言，不應當適用重作判決。從行政行為類型來看，商標授權確權行為是授益性行政行為，當行政機關怠于履行法定職責時可通過履行之訴，由法院判決行政機關在一定期限內履行。“履行之訴”可以涵蓋“撤銷+重作”判決的法律效果，相反，在撤銷之訴中，若被訴行政行為因主要證據不足被判決撤銷，未經行政機關對新事實狀態行使行政首次判斷權，法院即判令其根據變更后的事實重新作出裁決，與法治原則背道而馳。

（四）情勢變更原則適用條件

情勢變更中的“情勢”是客觀現象，蘊含著“無法預見性”和“不可歸責性”的法理內涵。“無法預見性”是指，發生情勢變更是當事人在訂立合同時無法預見的；而引起情勢變更的事由與當事人也并無關聯，由此也就不能歸責于任何一方，此所謂“不可歸責性”。“無法預見性”與“不可歸責性”緊密關聯，共同構建了情勢變更的適用基礎。若當事人有意通過自己行為或者變相通過自己行為來促成客觀事實的變化，尤其是通過競爭性行為促成，此種事實變化不屬于情勢變更法理中的“情勢”，不應當適用情勢變更原則。

商標授權確權行政案件中實際發生的“情勢”，有引證商標被以連續三年停止使用為由予以撤銷且撤銷決定未有行政及司法審查程序，引證商標被生效判決認定不予以核準注冊，引證商標所有人出具不反對申請商標注冊的信函，引證商標被裁定不予核準注冊、引證商標被判決宣告無效，引證商標被核準轉讓注冊給申請人，引證商標在與申請商標申請使用的商品類別相似的類別上已被撤銷，引證商標被裁定撤銷并經過了注冊商標撤銷公告程序等情形。這些“情勢”不僅不是當事人不能預見、與各方意志無關、客觀發生的事實變化，有許多反而是當事人積極追求而形成的“情勢”。行政相對人主動創造“情勢”，并以此為由要求撤銷被訴行政裁決，嚴重背離了誠實信用原則，損害了國家行政機關權威，也違背了情勢變更原則設立的初衷。

（五）公平與效率價值實現

將情勢變更原則適用于商標授權確權行政案件，一個主要的考慮是行政訴訟在對行政行為合法性進行審查的同時，也要對當事人合法訴求予以實質性解決，出于公平效率考慮，可依當事人申請，結合在案證據，根據情勢變更原則，對申請商標可否予以核準注冊重新進行審查并作出相應裁決。［16］從個案的角度，法院判決撤銷國家商評委被訴裁決并責令其重新作出裁決，對個案中的爭議商標注冊申請人無疑是實現了實質正義，然而，此種個案之實質正義，是否可能造成案外的不公平呢？商標授權確權程序不僅涉及爭議商標注冊申請人、引證商標權人（包括已注冊商標權人、在先商標使用人）之間的利益關系，還會牽涉其他爭議商標注冊申請人、案外任何不特定之人，甚至關涉商標局、國家商評委等行政機關的執法權威，這種利益關系不僅限于私人之間，也可能涉及公共利益乃至國家利益。在如此復雜的利益格局下，只著眼于實現個案正義，極易掛一漏萬，反而造成更大的不公平。追溯情勢變更原則的發展源流，《德國民法典》僅在“基于合同而發生的債務關系”下規定情勢變更，這是否可以給予我們一個提示，即從法理而言，由于合同只涉及合同當事人利益，依據變化的情勢變更或者解除合同，此舉不會影響第三人甚至公共利益，且有助于實現個案中的實質正義。

考證效率價值，此種困惑同樣存在。縱觀商標授權確權情勢變更的行政案件，國家商評委依據申請當時之情勢作出的被訴裁決，其事實基礎通常都是成立的。為什么爭議商標注冊申請人得到駁回裁決之后，會在行政訴訟程序中堅持到底，從一審、二審乃至再審，并在案件審理期間積極消除商標注冊申請的“權利障礙”，此種行為背后的動力來源于何處？筆者認為，爭議商標注冊申請人一旦能夠通過行政訴訟獲得情勢變更判決，便得以保留最初申請商標注冊日期，從而在出現其他爭議商標注冊申請人時取得在先申請的優勢地位。相反，如果原來的申請日不能予以保留，爭議商標注冊申請人就必須重新提出注冊申請，此時將和其他商標注冊申請人處于同一起跑線上。即，爭議商標注冊申請人通過商標授權確權的情勢變更判決事實上獲得了在先申請日，此種做法顯然將使其他商標注冊申請人明顯置于不利的競爭地位，破壞了商標注冊申請公平競爭的社會秩序。可以說，商標授權確權行政案件的情勢變更，的確保護了爭議商標注冊申請人的權益，但這種公平與效率的實現，是以犧牲其他商標注冊申請人的利益乃至商標注冊申請競爭秩序為代價的。同時，現有情勢變更判決的處理方式在很大程度上引導了爭議商標注冊申請人的行為模式，成為其追求自身公平效率最大化的捷徑。公平與效率價值的實現，應當再度慎重權衡。

三、商標授權確權行政案件情勢變更的解決路徑

商標授權確權行政案件中，法院能否以情勢變更為由判決撤銷被訴裁決并責令國家商評委重作？筆者認為，商標授權確權案件事實不符合情勢變更原則的一般適用條件，將情勢變更原則適用于此類案件所追求的公平與效率存在疑慮，宜從行政訴訟的特點出發，關注行政訴訟功能、行政行為效力原則、行政訴訟證據規則以及撤銷重作判決的立法設計，商標注冊爭議回歸商標申請行政程序更具合理性。

（一）路徑設置的價值考量

第一，公平價值的再考量。商標授權確權行政案件是應當傾斜性保護爭議商標注冊申請人的權益，還是重在維護商標注冊競爭秩序，此種公平價值的考量直接關乎解決路徑制度設計的走向。情勢變更判決的支持者認為，在商標授權確權行政案件中適用情勢變更原則，可以保護爭議商標注冊申請人，特別是其在先使用商標被搶注的爭議商標注冊申請人、已注冊爭議商標權人的相關權益。反對者則認為，在引證商標注冊申請日之前，爭議商標注冊申請人尚未對其與引證商標相同或者近似的商標在相同或者類似商品上進行任何商業使用，也不存在任何在先權利，爭議商標注冊申請人對其商標不享有任何應受法律保護的權益。筆者贊成后一種觀點。商標的生命在于使用，商標的價值來源于使用，如果尚未進行任何商業使用，則商標注冊申請人不享有任何應受法律保護之權益，即使已經在商業活動中在先使用其商標，只要其已經在先使用的商標符合《商標法》的相關規定，就完全可以阻卻引證商標獲得注冊，從而維護自己的合法權益，亦不會擾亂商標注冊的公平競爭秩序。更何況，商標申請人在申請商標注冊時負有商標檢索的一般注意義務，因其自身原因沒有在第一時間獲得商標注冊，屬于正常的商業風險而絕非不正義。

第二，效率價值的再考量。根據《商標法》的規定，對申請注冊的商標，商標局審查期限九個月，商標局駁回申請、不予公告的，商標評審委員會在復審程序中應當自收到申請之日起九個月內做出決定，有特殊情況可以延長三個月；初步審定公告的，公告期三個月，有異議的商標局自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，有特殊情況可以延長六個月；商標局做出不予注冊決定，商標評審委員會在復審程序中應當自收到申請之日起十二個月內做出復審決定，有特殊情況可以延長六個月。可見，如果爭議商標注冊申請人在收到國家商評委的駁回裁決后，通過努力消除商標注冊權利障礙再次啟動商標注冊申請行政程序，平均需要再耗時一年半左右，權利障礙消除的具體時間不在計算之內。而如果經由訴訟程序，根據《行政訴訟法》的規定，一審審理期限六個月，有特殊情況可以延長；二審審理期限三個月，有特殊情況可以延長；六個月內申請再審，再審審理期限六個月或三個月。可見，爭議商標注冊申請人經由行政訴訟程序取得生效撤銷判決，平均時間也在一年半左右，與行政程序相較，優勢僅在于消除權利障礙時間可與訴訟期間并行。因此，從效率價值的考量出發，經由行政訴訟程序適用情勢變更解決商標授權確權爭議并不具有突出的高效性特征。

第三，法治原則的再考量。法治的重點是對行政權的控制與監督。司法權是制約行政權的主要制衡方式，其關鍵司法權與行政權各行其是。法院作為司法者，主要功能在于通過行政訴訟解決行政爭議，給私人權利以法律救濟。在行政訴訟中，法官應以謹慎的態度行使司法權，既要有效制衡行政權，又要以權利分立為制衡的限度，以避免僭越其他機關的權力。更為重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政機關的職能，才能以自己獨有的職能與特色，在分權格局中保持自己應有的地位。［17］（P39）“法院對行政機關的事實裁定必須進行審查，不表示法院對每個事實問題都要重新決定。這樣的審查會摧毀設立行政機關的目的。”法院依據新的事實確認商標評審委員會相關裁決違法并予以撤銷，這是法院對被訴行政行為的法律判斷。即使出現了新的事實，但是否所有事實問題均已查清、法律適用行政機關是否存有裁量選擇余地，這涉及行政機關的首次判斷權，而現行裁判方式選擇由法院判令行政機關根據變更后的事實重新作出裁決，有偏離法治軌道和行政訴訟制度定位之嫌。

（二）解決路徑

“有錯必糾”是行政主體依法實施行政行為的行為方式之一。秩序和正義是法的重要價值，行政主體違法或不適當的行政行為，給人們的行為帶來混亂的預期甚至是錯誤的預期，這就同法律所追求的正義以及穩定的社會秩序背道而馳。行政行為的確定力存在相對性，行政主體對原來違法或不當的行政行為享有撤銷權。根據依法行政原則，當行政機關作出決定后的事實或法律根據發生變化時，行政機關應當采取措施調整自己的行為，以適應新法律狀態或事實狀態的需要。因此，筆者主張：在商標注冊權利障礙消除的新情勢下，爭議商標注冊申請人可以出現新情勢為由，申請國家商評委履行變更原有行政裁決的法定職責。國家商評委在行政程序中可以根據商標注冊申請的全面事實，綜合考量爭議商標注冊申請人與原商標注冊申請人、原注冊商標權人、爭議商標使用人等競爭性申請者的權益，根據不同情況重新作出新裁決，這是對行政機關在行政程序中對相關事實和法律適用行使首次判斷權的尊重。如果國家商評委不履行變更原有行政裁決的法定職責，爭議商標注冊申請人可至法院提起“履行之訴”，如果訴訟請求得到法院支持，亦可進入“糾錯”通道，以避免現有情勢變更撤銷判決無法合理嵌入行政訴訟法立法設計的法律適用障礙。通過國家商評委的“自我糾錯”，既維護了商標申請競爭性秩序，亦不會損害行政機關權威。

總之，商標授權確權行政案件中的基礎事實變化，往往是由當事人意志推動而促成的，此種基礎事實變化不符合情勢變更原則的一般適用條件，與行政訴訟功能、行政訴訟證據規則形成沖突，違反了行政行為的先定力和公定力原則，亦不能合理嵌入行政訴訟撤銷判決的立法設計之中，似有犧牲整體制度效率和實質公平以達成個案正義的嫌疑。司法為滿足復雜社會實現的需要所進行的創新性嘗試值得肯定，但司法通過個案審理形成判例，有引導價值理念、塑造規則模式之功用，由此司法應當更加慎思、慎行、慎為。商標授權確權行政爭議解決路徑設計，需要綜合考量法治原則、社會倫理和行政訴訟制度定位，行政機關需要自我調整以適應新法律狀態或事實狀態需要的路徑，以引領商標注冊爭議回歸商標申請行政程序正途。